L’article L. 612-5 du Code de commerce : Les personnes morales et leurs dirigeants

24 décembre 2023

Article L. 612-5 du Code de commerce

L’article L.612-5 du Code de commerce vise à prévenir les conflits d’intérêts entre le dirigeant et la personne morale de droit privé qu’il dirige, que ce soit en tant qu’administrateur, mandataire ou tout autre poste de direction comme le directeur général.

À qui s’adresse l’article L. 612-5 du Code de commerce ?

Les personnes morales visées

L’article L. 612-5 du Code de commerce s’applique particulièrement aux personnes morales de droit privé à but non lucratif, le texte parle de « personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique ou d’une association visée à l’article L. 612-4 ».

Deux catégories de personnes morales sont alors visées, à savoir :

  • Les personnes morales de droit privé non commerçantes exerçant une activité économique ;
  • Les associations visées à l’article L.612-4 du Code de commerce. Il s’agit ici de celles qui perçoivent des subventions de l’Etat ou d’un de ses démembrements (collectivités locales ou établissements publics) d’un montant global excédent 153 000 €.

À ces catégories, s’ajoutent les associations qui gèrent les établissements dans les domaines de la santé ou de la protection sociale.

Les dirigeants concernés

Le législateur évoque à l’article L. 612-5 du Code de commerce les dirigeants suivants :

  • L’un des administrateurs de la personne morale, ou l’une des personnes assurant un rôle de mandataire social ;
  • Tout associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, le directeur général, un directeur général délégué, un membre du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % est simultanément administrateur ou assure un rôle de mandataire social d’une personne morale ayant passé une convention avec l’association.

Le législateur précise que ces dirigeants sont concernés lorsqu’ils ont passé des conventions directement ou indirectement (par personne interposée).

Dans quels cas s’applique l’article L. 612-5 du Code de commerce ?

Dans le cadre du fonctionnement d’une personne morale, le législateur encadre les différentes conventions pouvant avoir lieu entre ladite personne morale et l’un de ses dirigeants. Trois types de conventions sont à distinguer : 

  • Les conventions courantes concernent les opérations courantes conclues dans le cadre du fonctionnement normal de la société ;
  • Les conventions réglementées : une convention réglementée requiert la validation de l’organe délibérant ;
  • Les conventions interdites qui sont tout simplement interdites de conclusion.

Quels types de conventions sont ciblés par l’article L. 612-5 du Code de commerce ?

L’article susmentionné énonce que « Le représentant légal ou, s’il en existe un, le commissaire aux comptes… présente à l’organe délibérant… un rapport sur les conventions passées directement ou par personne interposée entre la personne morale et l’un de ses administrateurs ou l’une des personnes assurant un rôle de mandataire social. ». Il en ressort que sont visées ici les conventions réglementées.

Sont alors exclus du champ d’application de l’article L. 612-5 du Code de commerce, les conventions courantes, telles que :

  • Celles conclus dans le cadre de l’activité normale et habituelle de l’association ;
  • Celles conclus dans les conditions normales comparables à celles appliquées au sein d’autres associations analogues ;
  • Celles dont leur objet et implications financières n’ont pas un impact important sur l’association.
  • Celles jugées usuelles par la Cour de cassation.

À noter que, sont concernées les conventions conclues en cours d’exercice, mais également celles conclues lors des exercices précédents.

Que prescrit l’article L.612-5 du Code de commerce ?

Le rapport sur les conventions réglementées

Le législateur a prescrit à l’article L. 612-5 du Code de commerce « un rapport sur les conventions passées directement ou par personne interposée entre la personne morale et l’un de ses administrateurs ou l’une des personnes assurant un rôle de mandataire social. ». Le même article révèle que c’est au représentant légal ou, s’il en existe un, au commissaire aux comptes de l’association qu’il revient de présenter ledit rapport à l’organe délibérant ou, en l’absence d’organe délibérant, aux adhérents.

L’article R. 612-6 du Code de commerce énumère le contenu de ce rapport. Il s’agit de :

  • L’énumération des conventions soumises à l’approbation de l’organe délibérant ou jointes aux documents communiqués aux adhérents en l’absence d’organe délibérant ;
  • Le nom des administrateurs intéressés ou des personnes intéressées assurant un rôle de mandataire social ;
  • La désignation de la personne ayant passé une convention dans les conditions qui sont dans le deuxième alinéa de l’article L. 612-5 ;
  • La nature et l’objet desdites conventions ;
  • Les modalités essentielles de ces conventions notamment l’indication des prix ou tarifs pratiqués, des ristournes et commissions consenties, des délais de paiement accordés, des intérêts stipulés, des sûretés conférées et, le cas échéant, toute autres indications permettant à l’organe délibérant ou aux adhérents d’apprécier l’intérêt qui s’attachait à la conclusion des conventions analysées.

La procédure à suivre

Dans la pratique, le président de la personne morale de droit privé ou de l’association présente de rapport sur les conventions réglementées à l’organe délibérant. Ce dernier (généralement en assemblée générale) statue sur le rapport.

Lorsque l’association dispose d’un commissaire aux comptes, le représentant légal doit le tenir informé de l’existence de ces conventions réglementées. Le commissaire aux comptes établit alors le rapport et le présente à l’organe délibérant.

Les conventions réglementées peuvent alors être approuvées (convention approuvée ou convention autorisée) ou non. Conformément à l’article L. 612-5 du Code de commerce, lorsqu’elles ne sont pas approuvées (conventions non-approuvées), elles produisent tout de même leurs effets et les conséquences préjudiciable à la société sont mises à la charge, individuellement ou solidairement, de l’administrateur ou du mandataire social. Les personnes contractantes peuvent donc voir engagée leur responsabilité civile ou pénale.

Les conventions non portées à l’attention du commissaire aux comptes, s’il en existe un, ne sont pas susceptibles de sanctions civiles ou pénales.

Le principe des conventions réglementées vaut également pour les sociétés commerciales telles que la SA (société anonyme), la SAS (société par actions simplifiée), la SARL (société à responsabilité limitée).

Pour ces sociétés, et notamment pour les sociétés anonymes, le contrôle des conventions s’effectue le conseil d’administration qui réunit tous les actionnaires. S’il est stipulé ainsi dans les statuts d’une société, certaines conventions vont requérir une autorisation préalable de l’assemblée générale ordinaire.

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