Actions non négociables : quelles différences entre une clause d’agrément et une clause de préemption ?

30 août 2021

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Actions non négociables : quelles différences entre une clause d’agrément et une clause de préemption ?

Le Code civil prévoit pour toutes les sociétés – de personnes comme de capitaux – l’obligation pour ses fondateurs d’un apport, en échange de parts sociales ou d’actions. Cet apport, selon le type de sociétés, peut prendre diverses formes : en numéraire, en nature ou encore en industrie, excepté pour les sociétés anonymes (SA) où les associés/actionnaires commanditaires de sociétés en Commandite par Actions (SCA) et société en Commandite simplifiée (SCS).

Le présent article se concentrera sur les sociétés de capitaux, à savoir les SA, les SCA ou encore les sociétés par Actions Simplifiée (SAS), dont le capital social est divisé en actions d’entreprise, et non en parts sociales. Celles-ci sont en fait des titres de propriétés détenus par les actionnaires, à hauteur de leur apport. 

Si contrairement aux parts sociales, les actions constituent des titres négociables, c’est-à-dire que la cession ne requiert en principe aucun formalisme, leur encadrement juridique peut néanmoins être prévu à l’aide de deux clauses, proches mais différentes : la clause d’agrément (I) et/ou la clause de préemption. (II)

I – Stabiliser l’actionnariat avec la clause d’agrément 

En principe, les actionnaires sont totalement libres de céder leurs actions à l’acquéreur financier de leur choix.

Cependant, il est possible d’introduire une clause d’agrément dès les statuts ou dans le pacte d’actionnaires afin de contrôler qui entre au capital, mais surtout la répartition des titres et donc le poids au capital social des actionnaires ou futurs actionnaires. Ainsi, l’entrée de nouveaux actionnaires est en général subordonnée à l’accord des actionnaires qui peut être unanime (obligatoirement pour les SAS dont la clause d’agrément a été prévu en cours de vie sociale) ou à la majorité simple, à condition que les titres cédés soient nominatifs et non cotés en bourse.

Aucun formalisme n’est à respecter, hormis la déclaration de la cession aux impôts, même si pour éviter tout contentieux un écrit détaillant l’opération est fortement conseillé.

Il convient de rappeler qu’une clause d’agrément insérée dans un pacte d’actionnaires ne sera opposable qu’à ses signataires. De plus, pour les SA, l’organe compétent pour donner l’agrément devra être précisé, souvent il s’agit du Conseil d’administration ou du Conseil de surveillance.

Si son champ d’application est librement fixé par les actionnaires, la clause sera écartée en cas de transmission du fait d’un décès ou d’un divorce à un conjoint, à un ascendant ou à un descendant, conformément à l’article L228-23 du Code de commerce, sauf pour les SAS où son extension outre aux tiers est admise. D’autre part, elle est également réputée non écrite si la société fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire envisageant une modification de capital, selon l’article L626-3 du même Code. Enfin, elle peut être assortie d’un droit de repentir que le cédant pourra exercer si l’agrément se voit refusée par les actionnaires.

En cas de violation, la cession est frappée de nullité si la clause est statuaire, sinon elle entraîne seulement l’octroi de dommages et intérêts.

Si celle-ci est refusée, les actions devront être rachetées à un prix fixé en amont par un accord ou par un expert, soit par un tiers ou par les actionnaires, soit en vue d’une réduction de capital.

II – La clause de préemption pour contrôler les entrées au capital

La clause de préemption, à distinguer de la clause d’agrément, confère un droit de préférence au profit des associés ou de tiers, en obligeant l’associé cédant à leur notifier son projet et leur proposer en priorité le rachat de ses actions ou parts sociales.

Insérée dès les statuts ou en cours de vie sociale, elle doit mentionner certaines informations : 

  • Nombre de titres à céder,
  • Prix de cession,
  • Modalités de notification et de paiement, 
  • Nom du cessionnaire,
  • Nom(s) de(s) bénéficiaire(s) mais surtout le rang – s’il y en a un – de priorité entre les associés visés par la clause, 
  • Délai d’exercice de ce droit, qui doit être raisonnable, environs 3 mois

Comme pour la clause d’agrément, la clause de préemption peut être assortie d’un droit de repentir pour le cédant, sauf si ses bénéficiaires ont reçu la notification, celle-ci étant considérée comme une proposition de vente, sauf clause contraire.

En cas de rétractation des associés cessionnaires, le cédant peut en principe choisir l’acheteur de son choix. Sinon, la répartition s’effectuera comme lors de la création de la société, à hauteur de leur poids dans le capital social.

Les conséquences de sa violation dépendront cette fois-ci du type de société :

  • Pour les SAS, il est prévu expressément par l’article L227-15 du Code de commerce que le non-respect de la clause entraînera la nullité de la cession.  
  • En revanche, pour les autres sociétés, la solution sera similaire à la décision rendue par la Cour de cassation en 2014 : il faudra établir une collusion frauduleuse entre l’acquéreur et le vendeur, sinon seuls des dommages et intérêts pourront être concédés.

Si les clauses d’agrément et de préemption peuvent se confondre puisqu’elles concernent toutes les deux la cession de titres et la stabilité de l’actionnariat, elles demeurent cependant distinctes et nécessitent des précautions lors de leur rédaction.

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