Dans le cadre du droit spécial des sociétés, la concertation est souvent usée. En découle le terme de « concert » qui s’utilise comme synonyme d’une entente, d’une conciliation ou d’un accord dans le but « d’orchestrer » une action.

La caractérisation d’une situation d’action de concert

Dans un sens large, l’action de concert est une concertation menée entre un minimum de deux personnes menant à la conclusion d’un accord, qui peut être verbal ou écrit. L’accord, pour être valable, doit posséder un effet contraignant pour les parties. Ainsi, il est impossible que l’accord préserve une liberté pour chacune d’elles. 

Dans le cas où les parties n’ont pas rédigé leur accord, l’absence d’écrit donnera lieu à une recherche de l’existence d’une action de concert par un faisceau d’indices graves, précis et concordants (Affaire Sacyr contre Eiffage, Cass. com., 15 mai 2012, n°11-11.633). 

De manière précise, l’action de concert, selon l’article L233-10 du Code de commerce, est conclu intentionnellement dans le but d’acquérir, de céder ou d’exercer des droits de vote, afin de mettre en œuvre soit une politique commune vis-à-vis de la société, soit un mécanisme pour obtenir le contrôle ou une plus grande influence dans une société.  

A titre d’illustration, la politique commune également nommée « politique des concertistes » s’assimile en une communauté d’objectifs durables, dont les cocontractants auront la volonté de mettre en œuvre une stratégie par des actes passés en communs (Affaire Gecina, Cass. com., 27 oct. 2009, n° 08-18819). 

Elle peut être caractérisée pour la mise en place d’une nouvelle organisation des organes de gestion (Cass com 15 mars 2011, n°10-11.877), sur le sens du vote, sur une stratégie commune ou sur le choix des dirigeants. 

Pour faciliter la preuve de l’action de concert, l’article L233-10 deuxièmement du Code de commerce établit une liste des hypothèses dans lesquelles un accord est présumé exister (présomption simple) en présence ou en absence d’écrit. 

• Une société et ses dirigeants 
• Une société et les sociétés qu’elle contrôle 
• Des sociétés contrôlées par la ou les mêmes personnes 
• Les associés d’une SAS à l’égard des sociétés que celle-ci contrôle

Les effets de la mise en oeuvre de l’action de concert

L’action de concert n’est pas dépourvue de conséquences. Le troisièmement de l’article L233-10 du Code de commerce prévoit la solidarité entre concertistes. Cette responsabilité solidaire entre les concertistes amène, en cas de non-respect, une sanction. 

De plus, l’action va générer deux obligations principales pour les concertistes. 

Premièrement, il s’agira d’une déclaration de franchissement de seuil, disposée par l’article L233-7 du Code de commerce. Son objectif est d’informer à la fois actionnaires et associés d’une entreprise de la prise de pouvoir progressive de chacun en fonction des seuils prédéfinis. Cette information est issue d’une logique de transparence et doit se faire dans les cinq jours suivant le franchissement. A titre d’illustration, lorsqu’un actionnaire détenant 2,5 % d’actions dans une société, agit de concert avec un autre actionnaire qui, de son côté, possède également 2,5 % d’actions de la même société. Ces derniers dépasseront ensemble le seuil des 5%, donnant lieu à une obligation de déclaration. 

Dans les cas où la déclaration n’est pas réalisée, les droits de votes des concertistes excédant le seuil qui n’a pas été déclaré seront paralysés, comme l’énonce l’article L233-14 du Code de commerce. 

Secondement, il s’agira d’une déclaration d’intention lors du franchissement de certains seuils, abordée dans le VII de l’article L233-7 du Code de commerce. Elle est un acte juridique qui doit être clair et précis, portant sur les objectifs pour les 6 mois à venir d’une personne physique ou morale au sein d’une société. La sanction est identique à celle du franchissement de seuil. 

Les limites de l’application de l’action

En cas de situation d’auto-contrôle 

La filiale détenant des droits de vote au sein de sa société mère, il est possible de présumer l’existence d’une action de concert entre les deux entités. La domination de la société mère est perçue comme potentiellement usée pour fausser les votes en assemblée. L’article L233-31 du Code de commerce pose alors le principe de la paralysie des droits de vote de la filiale dans les assemblées de la société mère. 

En cas d’oublis volontaires ou non de la déclaration d’intention

La sanction de la paralysie des droits de vote ne peut être contestée qu’à posteriori via une action judiciaire. La jurisprudence énonce que le bureau de l’assemblée ne possède pas le pouvoir de priver de leurs droits de vote les membres du concert qui n’ont pas satisfait à leur obligation de déclarer un franchissement de seuil dès lors qu’ils contestent agir réellement de concert (Cass. com., 10 février 2015 Madag n°13-14.778).