Bien qu’en apparence la transmission par apport d’un bail commercial semble être un acte relativement simple, il n’est parfois pas aisé de faire entendre raison au bailleur qui peut restreindre la cession.
Cet article expose de façon pragmatique les droits et formalités afférents à la transmission par apport d’un bail commercial.
I – Règles relatives à l’apport isolé d’un droit au bail commercial
L’apport en société d’un bail commercial est assimilé à une cession de bail commercial. Il en résulte notamment que les textes concernant la cession d’un bail sont en principe applicables à un apport.
Ainsi, en application de l’article 1717 du Code civil, l’apport d’un droit au bail commercial isolé est en principe licite. Cependant, celui-ci peut être restreint par le bailleur. Il en résulte, en outre, que les clauses des baux restreignant la liberté de cession sont applicables en cas d’apport, sauf si elles sont illicites, comme le rappelle la Cour de Cassation dans un arrêt en date du 8 Mars 1949.
De plus, l’apport d’un bail commercial étant assimilée à une cession à titre onéreux, il est impératif de strictement prendre égard des clauses relatives au concours du bailleur. En ce sens et à titre d’exemple, dans un arrêt en date du 19 Octobre 1960, il a été jugé que par non-respect de la clause imposant le concours du bailleur à la cession en vertu de l’article 1690 du Code Civil, le renouvellement du bail ne pouvait être accordé.
La licéité des clauses restrictives de cession :
Parfois, le bailleur, pour des raisons qui lui incombent, s’oppose à la cession. Il convient alors d’étudier la clause relative à la cession prévue dans le bail commercial afin de s’assurer de la faisabilité de l’opération.
En effet, il existe une multitude de solutions jurisprudentielles rendant inopposables les clauses ayant pour but de restreindre la cession.
En ce sens, la Cour de Cassation dans un arrêt en date du 29 Février 1972 dit “Gruner c/ Vuldy” déclara non valable la clause d’un bail commercial qui n’autorise la cession de ce dernier qu’à un successeur dans le commerce et qu’à la condition que cet acquéreur soit une personne physique, toute cession à une société étant exclue.
Cette clause ne peut pas être considérée comme simplement restrictive et tendant uniquement à rendre la cession plus difficile dès lors qu’elle a pour conséquence de rendre la cession du bail impossible à toute une catégorie d’acquéreurs.
Attention, la clause similaire souvent rencontrée dans les anciens baux : « Toute cession est interdite sauf à un successeur dans le commerce » supposant que la destination des lieux ne soit pas modifiée, est, de manière constante jugée valable, claire et précise tant elle limite la possibilité de cession à l’acquéreur du fonds de commerce. (Civ. 3E, 15 oct. 1991, no 90-16.569)
II – Apport du droit, quel prix et quelles formalités ?
Concernant le coût d’une telle opération :
L’article 725 du code général des impôts soumet la cession du bail commercial aux droits d’enregistrement prévu par l’article 719 au titre des ventes de fonds de commerce.
Il en résulte que l’absence de prix stipulé à l’apport ne saurait faire présumer que la cession s’opère à titre gratuit, sauf à ce qu’elle procède d’une intention libérale, exprimée dans l’acte ou déduite par l’administration fiscale. Le droit au bail peut en effet n’avoir qu’une valeur symbolique, autant que la contrepartie reçue par le cédant peut revêtir une forme autre qu’un versement en numéraire (compensation avec une créance du cessionnaire sur le cédant, par ex.).
La cession à titre onéreux consentie sans versement d’un prix est alors assujettie aux droits prévus par l’article 719 du code général des impôts, qui sont alors assis sur la valeur vénale du droit au bail qui, en toutes circonstances, doit être déclarée dans l’acte de cession.
Concernant la publicité de cession d’un élément isolé du fonds de commerce :
En principe, la vente portant sur l’un des éléments isolés du fonds de commerce n’est pas soumise à publicité comme rappelé par la Cour de Cassation dans un arrêt en date du 6 Décembre 1982.
Cependant, la pratique procède, par prudence, à la publication de cessions portant sur des éléments isolés, particulièrement celles portant sur le droit au bail commercial.
En effet, la jurisprudence, dans son interprétation de l’article L.141-12 du Code de Commerce, soumet à publicité la cession isolée du droit au bail commercial en ce qu’il est dans de nombreux cas assimilé à une cession du fonds de commerce.
III – L’incidence de la transmission du bail commercial pour la société nouvelle
La société bénéficiaire de l’apport est, nonobstant toute stipulation contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail commercial était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail conformément à l’article 145-16 alinéa 2 du Code de commerce.
L’apport d’un droit à une société en formation entraîne le dessaisissement de l’apporteur. Par suite, dans un cas où l’apport d’un bail commercial à une société en formation a été effectivement réalisé, cet apport constitue une cession. Ainsi, cela rend applicable la clause du bail prévoyant l’appel du bailleur à l’acte de cession (tel qu’énoncé précédemment lors de notre raisonnement).
La société bénéficiaire de l’apport ne peut pas justifier le non-respect de cette clause par le fait qu’elle ne jouissait pas de la personnalité morale au moment de l’apport et qu’ainsi, n’étant pas habilitée à être titulaire de droits et obligations, l’apport ne pouvait pas constituer une cession de droits à titre onéreux rendant la clause litigieuse applicable (Cass. 3E civ. 8-5-1979, Sté Les Mimosas c/ Cogedi).
