De nombreux enjeux, qu’ils soient juridiques, sociaux ou financiers, sont susceptibles d’affecter la santé globale de la société. Le droit des entreprises en difficulté vient permet d’encadrer et de traiter ces difficultés. « Mieux vaut prévenir que guérir ». Il faut donc agir tant qu’il en est encore temps. Dans cette optique, il est préférable de privilégier le traitement conventionnel notamment à travers le mécanisme du « mandat ad hoc ».
La désignation d’un mandataire ad hoc : la souplesse d’un mécanisme apprécié par la pratique
Le mandat ad hoc permet d’entrer dans une phase de négociation, plus ou moins encadrée, permettant une certaine souplesse et une confidentialité recherchée par les acteurs concernés.
L’article L.611-3 du Code de commerce encadre la nomination du mandataire ad hoc, cette dernière n’est enfermée dans aucune condition particulièrement contraignante ni aucun délai. Le mandat ad hoc peut être décidé par toute personne morale de droit privé, commerçante ou non, ainsi que pour les entreprises commerciales, artisanales et les professionnels indépendants exerçant à titre individuel. Dans la pratique, la personne qui va pouvoir faire la demande de mandat ad hoc est le débiteur à savoir le chef d’entreprise (cf. modèle de désignation d’un mandataire ad hoc). La loi répute comme non écrite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d’un contrat en cours influant ainsi les obligations du débiteur du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc (exemple : une clause de déchéance du terme en cas de désignation de mandataire ad hoc). La force du mandat ad hoc est de rassurer les créanciers, on ne va pas cacher les difficultés de l’entreprise aux créanciers dans le but d’installer une situation de confiance et de transparence et ainsi trouver la meilleure solution.
La nomination du mandataire ad hoc va dépendre de l’initiative prise par le débiteur lorsqu’il saisira le président du tribunal du commerce s’il est commerçant ou artisan, ou bien le président du tribunal judiciaire dans les autres cas de figure. Ce mandataire doit avoir les compétences requises aux fins d’exerce la mission qui lui sera confiée. La loi impose le fait qu’il faut que soit un tiers à l’entreprise et qu’il n’ait eu aucune relation financière avec cette dernière depuis une certaine période donnée (cf. article L. 611-13 C. com.).
Le président du tribunal va librement choisir le mandataire ad hoc sous réserves des incompatibilités prévues par la loi afin d’assurer l’indépendance du mandataire. Il convient de noter que le chef d’entreprise peut soumettre le nom d’un mandataire ad hoc au président du tribunal. Le président va donc pouvoir accéder ou non à la demande du débiteur, son refus pourra notamment être justifié par la dégradation de la situation financière de l’entreprise comme un état de cessation des paiements qui rendra impossible la possibilité de recourir au mandat ad hoc.
L’exécution du mandat ad hoc : l’étendue des missions du mandataire
La mission confiée au mandataire ad hoc peut être protéiforme, il peut s’agir de résoudre un conflit entre associés, avec les salariés ou même avec les banques. Le mot d’ordre ici est la prévention, le but sera d’être un intermédiaire entre le débiteur certains créanciers permettant ainsi de mettre en place des négociations. C’est le président du tribunal qui va déterminer cette mission. Le mandat ad hoc étant un contrat, rien ne peut être imposé aux créanciers sociaux car ils auront leur mot à dire. Les accords découlant du mandat ad hoc vont être confidentiels, atout non négociable apprécié des parties. Cet accord n’est opposable qu’aux créanciers partis à l’accord. De plus, i y aura donc force obligatoire du contrat c’est-à-dire qu’en cas d’inexécution les créanciers devront avoir un titre exécutoire pour engager une action en justice.
Concernant la durée de cette mission, celle-ci est librement fixé par le président du tribunal et pourra être, le cas échéant, prorogée. Afin de pouvoir prolonger la période des négociations, il est très fréquent en pratique que les parties conviennent de poursuivre le mandat ad hoc par une procédure de conciliation, voir une sauvegarde.
Concernant la rémunération du mandataire, le président du tribunal va fixer les conditions de la rémunération du mandataire ad hoc en raison des diverses diligences qu’il va être amené à effectuer au cours de sa mission (cf. article L.611-14 C. com.). La loi pose une limite qui est l’interdiction d’obtenir une rémunération qui serait lié au montant des abandons de créances obtenu ou alors de faire l’objet d’un forfait pour ouverture du dossier, le but est d’éviter que le mandat ad hoc qui est une mission et non une profession devienne un business.
Dans le cadre de sa mission, le mandataire ad hoc va devoir rendre compte de sa mission à travers un rapport qu’il transmettra au président du tribunal. Il devra aussi informer le chef d’entreprise des conclusions qu’il a pu tirer sur la situation des difficultés de l’entreprise.
Le mandataire a obligation d’informer le président du tribunal de toute fraude commise par l’entreprise ou l’un de ses partenaires. Il doit aussi l’informer en cas de découverte de tout évènement nouveau ou nouvellement connu de sa part, qui serait susceptible d’influencer sur sa mission comme l’état de cessation des paiements.
