Les collectivités territoriales ne peuvent, par principe, participer au capital d’une société privée. Le législateur est venu introduire différentes dérogations permettant une participation active à certaines sociétés commerciales.
Introduction sur les enjeux en matière d’énergies renouvelables
La loi de transition énergétique pour la croissance verte (TECV), du 17 août 2015 n°2015-992, a pour objectif de formaliser un nouveau modèle énergétique pour la France. La loi précise les objectifs à long terme de production et de consommation d’énergie au niveau nationale.
Le législateur a notamment doté les collectivités territoriales d’outils permettant de lutter contre le dérèglement climatique mais aussi de renforcer l’indépendance énergétique de la France.
Les collectivités territoriales, dont les communes et EPCI, sont désormais compétentes pour agir en matière d’énergie. Elles peuvent mener des actions à différents niveaux : la production, la distribution et de la consommation d’énergie.
Dans ce contexte, l’article 109 de ladite loi prévoit une exception au principe d’interdiction au capital d’une société privée pour une collectivités territoriales. Selon les dispositions de l’article L.2253-1 du CGCT, les communes peuvent, sous conditions, participer au capital de sociétés dont l’objet social est la production d’énergie renouvelable. Cette participation reste donc encadrée par le CGCT.
Ici, nous répondrons aux questions fréquentes autour de ce sujet.
Les types de sociétés concernés par la prise de participation d’une commune et EPCI
L’article L.2253-1 du CGCT, au troisième alinéa, prévoit la participation au capital pour :
- Les sociétés anonymes (article L.225-1 et suivants du Code de commerce)
- Les sociétés par actions simplifiées (article L.227-1 et suivants du Code de commerce)
L’objet social doit nécessairement concerner la production d’énergie renouvelable.
Le présent article prévoit également que l’acquisition de ces actions peut être réalisée au travers de la prise de participations au capital de sociétés commerciales ayant pour seul objet de détenir les actions des sociétés, c’est-à-dire une société holding.
La société doit être sur le territoire ou, pour une commune, sur le territoire d’une commune limitrophe ou, pour un groupement, sur le territoire d’un groupement limitrophe.
L’article L.2253-2 du CGCT prévoit une dérogation générale pour les :
- SEM locales
- Sociétés chargées d’exploiter des services publics communaux à caractère industriel et commercial
Cette dérogation n’est pas conditionnée par l’existence d’un objet social portant sur la production d’énergie renouvelable.
Les seuils et plafonds de participation au capital
Le législateur n’indique aucun seuil ou plafond de participation pour les collectivités.
Néanmoins, nous devons faire deux remarques.
D’abord, il faut rappeler que la participation majoritaire de la personne publique entraîne un changement de nature pour la société. La participation doit donc également inférieur à 50%. Il s’agirait ainsi d’une société d’économie mixte locale (SEML), prévue aux articles L.1521-1 et suivants. L’actionnaire majoritaire devra répondre aux obligations, en termes de représentation des collectivités ou de contrôle des actes, prévues aux articles L.1522-4 et suivants.
Ensuite, la part de capitaux publics est importante pour une SEML. Le seuil minimum est de 50% (article L.1522-1 du CGCT). Le plafond de participation pour l’actionnaire public est de 85% (article L.1522-2 du CGCT).
Dans le cas d’une recapitalisation, celle-ci doit respecter cette limite (CE, 10 nov. 2010, Communauté de communes du nord du bassin de Thau, n°313590).
La soumission aux règles de la concurrence
L’article L.294-1 du Code de l’énergie prévoit le financement des projets de production d’énergie renouvelable par les citoyens et les collectivités. Il dispose que :
« I. Les sociétés par actions […] constituées pour porter un ou plusieurs projets de production d’énergie renouvelable peuvent, lors de la constitution ou de l’évolution de leur capital, en proposer une part aux […] collectivités territoriales et à leurs groupements sur le territoire ou à proximité du territoire desquels il se situe […]. Elles peuvent également proposer à ces mêmes personnes de participer au financement du ou des projets de production d’énergie renouvelable […]
IV. Sous réserve des dispositions des articles L. 2253-1, L. 3231-6 et L. 4211-1 du code général des collectivités territoriales, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent souscrire la participation en capital prévue aux I et II du présent article par décision prise par leur organe délibérant. Cette décision peut faire l’objet d’une délégation à l’exécutif ».
Par simple délibération, les collectivités peuvent participer au capital d’une SA ou d’une SAS ayant pour projet la production d’énergie renouvelable. Elles peuvent participer au moment tant de la recomposition du capital mais aussi de la création de la société. Les règles de la commande publique, et notamment concernant la concurrence, ne s’appliquent pas lors de la souscription à la participation au capital.
Une solution qui semble retenue par le juge :
« Si le fait pour une SEML de confier la réalisation d’un projet à une société, peut, dans certains cas, entraîner l’application des règles de la commande publique, tel n’est pas le cas de la prise de participations, qui n’implique aucune relation contractuelle entre les deux sociétés » (CAA de BORDEAUX, 4ème chambre, 24 novembre 2020, n°18BX03606).
Le juge considère que, pour une SEML, dans le cadre des dispositions de l’article L. 2253-1 du CGCT, que la prise de participation au capital d’une société privée n’est pas soumise aux règles de la commande publique.
