Au-delà de créer sa propre marque, l’influenceur est en relation constante avec de nombreuses marques et entreprises. Il les cite, en fait la promotion. Cependant, comme chaque pratique elle comporte des dérives. Les réseaux sociaux peuvent constituer le vecteur du trafic de produits de contrefaçon, nonobstant l’influenceur n’est que rarement contrefacteur, mais ses pratiques peuvent le conduire à certaines publicités comparatives flirtant avec l’illicéité.
I. L’influenceur, rarement contrefacteur
Pour être qualifié de contrefaçon de marque, l’usage que fait un influenceur de la marque d’autrui doit être réalisé dans le vie des affaires. Cet usage doit être susceptible de créer un risque de confusion sur l’origine des produits et services en cause dans l’esprit du consommateur concerné (CJCE 11 nov. 1997, aff. C-251/95). L’usage de la marque d’autrui doit être fait dans un « contexte d’activité commerciale visant à obtenir un avantage économique et non dans le domaine privé » (CJCE 12 nov. 2002, aff. C-206/01, Arsenal Football Club).
L’influenceur devrait utiliser le signe dans le cadre de sa propre communication commerciale. Toutefois, l’usage dans la vie des affaires ne peut pas être automatiquement caractérisé. En effet, de nombreux influenceurs exercent par passion et ne retirent aucun bénéfice économique de leurs activités. Il est alors possible de dire que l’usage par l’influenceur de la marque d’autrui sur les réseaux sociaux s’inscrit dans « le domaine privé ». Pour caractériser une contrefaçon, il est également nécessaire de caractériser une atteinte à une fonction essentielle de la marque. L’influenceur joue fréquemment le rôle de promoteur de la marque, il vante ses mérites, et met en valeur ses produits. Il est d’une grande aide pour la e-réputation de la marque. Aussi, il est essentiel d’identifier une production à l’identique et non autorisée du signe pour désigner des produits ou services similaires à ceux visés par l’enregistrement. À noter, s’il s’agit d’une marque de renommée, il suffira de caractériser un usage de nature à porter préjudice au titulaire de la marque, tel que le dénigrement. L’influenceur sera difficilement qualifiable de contrefacteur.
Dans de nombreuses vidéos, les influenceurs citent des marques sans être en collaboration directe avec ces dernières. Il est tout à fait possible pour un influenceur de citer une marque dans une vidéo ou un poste s’il ne la dénigre pas. C’est la liberté d’expression qui l’emporte sur le droit de propriété de la marque. Toutefois, si la mention de la marque n’a pas un objectif purement descriptif, mais un but publicitaire, il appartiendra à la juridiction nationale de vérifier si l’usage de la marque risque de porter atteinte à la fonction de la marque. De plus, si un influenceur dénigre un produit, il peut engager sa responsabilité pénale, et civile.
L’utilisation de la marque d’un tiers sur un réseau social par un influenceur peut au-delà de la contrefaçon de marque, donner lieu à une condamnation pour concurrence déloyale ou parasitisme économique. À titre d’exemple, s’agissant de la protection de l’e-réputation d’une entreprise, un influenceur peut être accusé de dénigrement, qui est assimilable à un acte de concurrence déloyale et caractérisé par l’action de « jeter publiquement le discrédit sur les produits, l’entreprise ou la personnalité d’un concurrent »
Afin d’illustrer ces propos, une agence de communication a contacté des influenceurs pour mettre en place une campagne de dénigrement du vaccin Pfizer. Le 24 mai 2021, le vulgarisateur scientifique Léo Grasset, dit « Dirty Biology » a divulgué sur les réseaux sociaux le briefing proposé par une agence d’influence. L’objet de la proposition portait sur la mise en avant d’un rapport qui aurait « fuité » et qui montre que le taux de mortalité du vaccin Pfizer est plus important que celui d’AstraZeneca, en échange de belles sommes d’argent.
II. L’utilisation particulière de la publication comparative au détriment de certaines marques
L’article L.122-1 du Code de la consommation expose la définition de la publicité comparative. C’est une publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent (TGI Paris. réf. 3 févr. 2012, no 12/50396, S. ZProject Ltd, Kazantip Gmbh c/ B., C). Elle n’est licite que si elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur, si elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif, et si elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont les prix peuvent en faire partie. La Haute juridiction a estimé qu’un site Internet faisant une étude comparée de l’ensemble des produits vendus par ledit site ne constituait pas une publicité comparative. La publicité comparative est autorisée.
Les influenceurs se mettent fréquemment en scène dans des vidéos nommées « Marques Vs Sous- marque », et offrent ainsi un comparatif. Toutefois, l’usage des marques est réalisé, non dans un but publicitaire mais à des fins descriptives, des fins dites de divertissement. Il s’agit d’arguer la liberté d’information, ainsi que la prise de position éditoriale sans implication, ni même intention publicitaire.
À la lecture des lettres du Code de la consommation, il ne peut y avoir publicité comparative qu’entre concurrents. À première vue, les influenceurs ne semblent pas concernés par la publicité comparative. Néanmoins, la cour d’appel de Paris a pu considérer comme publicité comparative, la publication par un magazine d’un article comparant des vêtements et accessoires d’une marque de luxe (Chanel) avec des articles similaires mais vendus par une enseigne de la grande distribution (Prisunic). Ces informations sont des publicités dans la mesure où elles incitaient les lecteurs à acheter les produits dits de « substitution ». Les juges avaient relevé que le comparatif annonçait les prix des produits et les points de vente dans lesquels il était possible de les acheter. Les vidéos maquillages « Cheap vs Luxe » de certaines influenceuses pourraient à ce titre être considérées comme des publicités comparatives, notamment si l’objectif est de promouvoir une marque, ou même d’assurer la publicité de leur propre marque, au détriment d’une autre marque. Il est essentiel de préciser que cette pratique peut s’avérer nocive pour le marché. Ne bénéficieront donc pas du bénéfice de régime des publicités comparatives, les publicités qui entraîneraient une confusion entre les marques, un discrédit, un dénigrement, si la publicité présente le produit comme une imitation ou une reproduction d’un bien d’une marque. À noter que le positionnement juridique ambigu de la publicité comparative, permet d’ouvrir largement les actions. Une action au titre de la contrefaçon de marque est alors envisageable. L’exercice de ce droit est réservé aux cas dans lesquels l’usage du signe par l’influenceur porterait une atteinte ou est susceptible de porter une atteinte aux fonction de la marque.
Il est possible de retenir un exemple frappant de publicité comparative illicite sur Youtube. Le tribunal de commerce Lille a condamné un youtubeur « Moto » et la société qu’il représentait à hauteur de 20 000 euros de dommages et intérêts pour publicité comparative illicite et pratiques commerciales trompeuses. Il a réalisé une vidéo où il comparait les produits de la marque qu’il représente à des produits (tracker GPS, alarme connectée, détecteur de chutes) de concurrents. Sa présentation comportait de nombreuses erreurs.
