Tout un chacun bénéficie de droits, cela nous permet de vivre en société et de la faire fonctionner. Cependant, il ne faut pas en abuser. L’abus de droit, dans sa définition en droit commun, consiste en une action d’une personne qui commet une faute de par le dépassement des limites d’exercice d’un droit dont il dispose, soit en la détournant de sa finalité, soit pour nuire à autrui. Cet abus de droit est précisé en fiscalité, il constitue l’une des limites fiscales à la liberté de gestion.
La caractérisation de l’abus de droit
En droit fiscal, l’abus de droit possède sa propre définition. Ce sont les actes qui ont un caractère fictif ou ceux ayant un but d’atténuation des charges fiscales que l’individu aurait dû supporter si il ne les avait pas accomplis. Ces actes, même si ils suivent les textes, sont constitutifs d’une faute puisque l’intérêt des textes n’était pas dans l’application qu’ils en ont fait. En matière fiscale, l’abus de droit est définis aux articles L64, L64A et L64B du Livre des procédures fiscales. Ces actes sont inopposables à l’administration fiscale.
L’abus de droit recouvre en pratique trois réalités différentes :
- Les actes purement fictifs, c’est à dire ceux qui sont entièrement mensongers. C’est une simulation permettant de se soustraire ou permettant de réduire le montant d’un impôt dû. Cet abus est aussi appelé abus de droit par simulation. Cette simulation peut résulter d’un mensonge par omission, cacher un revenu ou une recette ; ou d’un mensonge par action, changer complètement de situation.
- Les actes qui ont pour motif exclusif d’éviter ou réduire des charges fiscales. Ces actes sont également appelés abus de droit par fraude à la loi. L’administration fiscale fait une extension de la fraude à la loi. Cette fraude à la loi a lieu lorsqu’un individu manipule une situation pour transgresser une loi par mauvaise foi. L’individu fait dériver la loi de son but initial. Les montages fiscaux effectués par des entreprises ou des particuliers doivent d’ailleurs prendre garde à ne pas tomber dans l’abus de droit. En effet, si ce montage est utilisé uniquement dans un but fiscal c’est un abus de droit. Par exemple dans le cadre d’un démembrement de propriété de parts sociales d’une SCI avec une société d’exploitation. Les tentatives d’optimisation peuvent être source d’erreurs, certaines méthodes sont discutées par le juge pour savoir s’il s’agit d’un abus de droit ou non. Par exemple, la vente à soi-même ou la saisie immobilière.
- Les actes qui ont pour motif principal d’éviter ou de réduire des charges fiscales. Ces actes sont faits de sorte que s’ils n’avaient pas été réalisés, le résultat fiscal à supporter aurait été plus important. Depuis le 1er janvier 2021, la notion d’abus de droit s’applique également aux actes ayant un but principalement fiscal, même si une nuance est à effectuer puisque dans ce cas l’administration fiscale sera en principe “plus clémente”.
Les caractéristiques de l’abus de droit énoncées, il faut maintenant en connaître les conséquences.
Les conséquences fiscales de l’abus de droit
Lorsque l’administration fiscale constate un abus de droit, elle redresse le résultat fiscal en prenant en compte les mensonges ou manœuvres mises en place pour réduire ou éviter l’impôt. Elle doit suivre une procédure particulière. L’administration fiscale doit faire une proposition de rectification du résultat comportant le nom, la signature de l’agent ainsi que sa qualité. Le recours à la procédure doit être clair dans la proposition, et motivé, pour permettre au contribuable d’accéder aux garanties. Le contribuable dispose alors de 30 jours pour adresser sa réponse. Il pourra également saisir le Comité de l’abus de droit fiscal, ce comité permet d’éviter les abus de l’administration et des contribuables.
Une fois prouvé, l’abus de droit expose le contribuable à des sanctions. L’article 1729 du Code Général des Impôts prévoit une majoration de l’impôt changeante en fonction de l’implication du contribuable au sein de la réalisation du montage litigieux. Une majoration de 40% du montant éludé sera appliquée lorsqu’il n’est pas établi par l’administration que le contribuable a été à l’initiative principale des actes constitutifs de l’abus de droit. Elle sera également de 40% lorsqu’il n’est pas établi que le contribuable en question, en ait été le principal bénéficiaire. La majoration sera de 80% dans les autres cas. En plus de ce redressement s’ajoutent les indemnités de retard du paiement de l’impôt dont il est question (0.20%/mois soit 2.4%/ans).
Gare donc à l’abus de droit lors des tentatives d’optimisation fiscale. Il vaut toujours mieux être accompagné d’un professionnel.
