Pourquoi et comment réaliser une donation au dernier vivant ?

13 avril 2022

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Pourquoi et comment réaliser une donation au dernier vivant ?

La donation au dernier vivant reste méconnue des français. Et pourtant, ses intérêts fiscaux et patrimoniaux ne sont pas à négliger. Alors, pourquoi et comment réaliser une donation au dernier vivant, c’est ce que nous allons voir.

Qu’est ce qu’une donation au dernier vivant 

En France, de nombreux outils permettent de fluidifier juridiquement et fiscalement les transmissions du patrimoine. C’est notamment le rôle de certaines clauses dans les successions, les donations, ou encore l’assurance-vie dans le cadre de la transmission.

La donation au dernier vivant entre dans cette catégorie d’outils patrimoniaux facilitant l’aménagement d’une succession.

Quelle est la définition d’une donation au dernier vivant ?

La donation au dernier vivant est un acte qui permet de mieux protéger son conjoint. Il s’agit d’un acte notarié qui permet à l’époux d’obtenir plus de droits dans la succession par rapport à ce qu’il pourrait normalement prétendre.

Plus simplement, l’idée est de favoriser l’un des époux dans un héritage. C’est un outil efficace afin de protéger son conjoint.

Qui peut faire une donation au dernier vivant ?

Cette donation est aussi appelée donation entre époux. Par conséquent, celle-ci est exclusivement réservée aux couples mariés.

Elle n’est donc pas permise pour les partenaires du pacs ou encore les couples en concubinage. De manière classique, chacun des époux la consent en faveur de l’autre afin de s’offrir une protection mutuelle en cas de décès de l’un d’entre eux.

Sur quels biens peut porter la donation au dernier vivant ?

Elle peut porter sur tous les biens présents dans le patrimoine du donateur.

Mais attention, les biens qui n’y seraient plus présent au jour du décès, ne pourront être retenus dans la donation au dernier vivant.

Comment réaliser une donation au dernier vivant ?

La donation au dernier vivant est un acte notarié.

Ainsi, le passage devant le notaire est obligatoire, mais celle-ci peut être révoquée à tout moment. 

La répartition de l’actif successoral 

La vocation successorale du conjoint dépend de la situation matrimoniale des époux.

Lorsqu’il y a un décès, le notaire chargé du règlement de la succession doit liquider le régime matrimonial. Le notaire s’adresse alors au conjoint notamment pour savoir s’il existe un contrat de mariage. Il regarde également s’il y a des enfants afin de déterminer la part qui leur revient.

• Le régime légal, la communauté réduite aux acquêts

Par défaut, en l’absence de contrat de mariage, on applique le régime légal, à savoir celui de la communauté réduite aux acquêts. On distingue alors les biens propres de chacun des époux et les biens communs qui sont composés des biens acquis pendant le mariage et des revenus issus des biens propres et des biens communs.

En cas de décès d’un conjoint, l’actif successoral est composé, en principe, des biens propres du défunt et de la moitié de la communauté qui sera partagée entre le conjoint survivant et les enfants le cas échéant. 

Toutefois, à ce stade, la répartition de l’actif successoral peut-être modifié s’il existe une clause de préciput. Dans ce cas, par exemple, la résidence principale peut être sortie de l’actif successoral sans aucun frottement fiscal.

• Les régimes conventionnels

Il est également possible, pour les époux, d’opter pour un régime conventionnel.

On en distingue deux grands types : la communauté universelle et la séparation de biens

La communauté universelle de biens

La communauté universelle est un pot commun de tous les biens. Dans le cadre de la disparition de l’un des époux, l’actif successoral est constitué de la moitié de la communauté universelle. Il y a donc concurrence entre les enfants et le conjoint survivant. Grâce à une clause, il est possible que le conjoint récupère l’intégralité du patrimoine. Dès lors, au premier décès, le conjoint survivant appréhende la totalité de la communauté. Toutefois, il faut que la convention de mariage le prévoie. Dans ce cadre, on peut parler de véritable communauté universelle puisque le conjoint survivant appréhende l’intégralité de la communauté.

C’est un outil très protecteur du conjoint survivant. Mais au moment du décès, les enfants ne sont plus héritiers lors du premier décès. Les enfants devront attendre le second décès pour hériter. C’est pourquoi il est parfois conseillé aux parents de prévoir une stratégie patrimoniale en accompagnement, à travers une donation aux enfants, ou prévoir la transmission de capitaux par l’assurance-vie.

En effet, il faut protéger les enfants puisqu’il y a un inconvénient à cette stratégie : les enfants ne bénéficient que d’un seul abattement de 100 000 € (article 779 du CGI) au moment du deuxième décès sur les droits de mutation. A ce titre, les successions immobilières sont très souvent optimisées par l’intermédiaire d’une SCI patrimoniale.

À nouveau, il est possible de prévoir une clause de préciput pour qu’au décès de l’un ou de l’autre, la résidence principale soit transmise au conjoint survivant sans aucuns frais ou droits de mutation.

La séparation de biens et la participation aux acquêts

On retrouve aussi deux autres régimes qui sont la séparation de biens ou chacun des époux a ses biens propres. La succession du défunt se compose alors de la totalité de ses biens propres et de sa quote-part dans les biens indivis. Il existe également le régime de la participation aux acquêts qui est un régime hybride qui agit comme la séparation de biens durant la vie du régime et comme un régime communautaire à la dissolution. 

Les effets de la donation au dernier vivant 

Tous les régimes matrimoniaux permettent la donation au dernier survivant. Elle modifie la répartition normale de l’actif successoral. En principe, comme vu précédemment, le conjoint n’est pas héritier de la totalité les biens.

En présence d’enfants communs, le conjoint survivant reçoit, la totalité en usufruit des biens du défunt, soit 1/4 en pleine propriété.

La donation entre époux lui permet d’obtenir :

  • soit l’usufruit de la totalité des biens ;
  • 1/4 en pleine propriété et 3/4 en usufruit ;
  • ou la pleine propriété de la quotité disponible. 

En présence d’enfants issus d’une autre union, le conjoint n’a pas le choix et ne peut normalement obtenir que 1/4 de la succession en pleine propriété. Toutefois, la donation au dernier vivant permet d’obtenir 3/4 en usufruit et 1/4 en propriété ou la totalité en usufruit. 

La donation entre époux peux même offrir un choix plus important allant jusqu’à toute la succession en pleine propriété sous certaines conditions.

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Co-fondateur de UseYourLaw. Entrepreneur | Finances personnelles | investissement. Ex-employé de banque et fiscaliste.

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