Après une longue période de difficulté, l’entreprise Shadow, fondée en 2015, a développé une offre révolutionnaire de cloud gaming permettant aux utilisateurs d’accéder, à distance, à de puissantes machines depuis des appareils d’entrée de gamme. En effet, après des dépenses matérielles titanesques, mais une offre qui ne décolle pas, une crise sanitaire qui n’arrange rien, et toute une organisation sociétaire qui se décompose à la suite des échecs répétés de l’entreprise, celle-ci se retrouve en redressement judiciaire début 2021. Dans ce contexte, plusieurs offres de rachat vont se manifester, dont une formulée par plusieurs salariés.
L’histoire d’une success story à la française qui dégénère
Qui dit redressement judiciaire, dit recherche d’un potentiel repreneur. Et face à plusieurs offres de rachat, dont une offre proposée par Iliad et plusieurs salariés qui va retenir notre attention, c’est Octave Klaba (président fondateur d’OVHcloud) et son fonds Jezby qui sont choisis par le tribunal de commerce de Paris pour reprendre Shadow (28 avril 2021). Pourtant, l’offre des six salariés de Blade a fait grand bruit au sein de la communauté car elle permettait à l’entreprise de trouver un repreneur supplémentaire qui offrait beaucoup plus de garanties protégeant ce que les employés avaient initialement engagés. De manière générale, on se retrouve face à une offre qui permettrait à l’entreprise de renaître tout en protégeant les droit des salariés.
La mise en redressement judiciaire de l’entreprise
La procédure de redressement judiciaire se caractérisée par l’état de cessation des paiements de l’entreprise. L’article L631-1 alinéa du Code de Commerce institue toute procédure de redressement judiciaire à tout débiteur mentionné aux article L631-2 ou L631-3 qui « dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements ».
L’entreprise débitrice est donc incapable de faire face à une dette exigible sans recourir à des moyens extraordinaires, soit onéreux. Elle ne peut se procurer des fonds à bref délai qui pourrait se caractériser par un actif disponible immédiatement mobilisable et un passif exigible pouvant justifier d’une réelle situation de cessation des paiements (Le passif exigible doit être exigible et exigé pour qu’il y ait état de cessation des paiements – Arrêt de la Cour de cassation du 28 avril 1998).
L’état de cessation des paiements doit être demandé par le débiteur dans les 45 jours suivant le constat de cet état. A défaut, il sera possible de lui opposer une faute de gestion engageant sa responsabilité.
De plus, il ne faut pas oublier l’ordonnance du 15 septembre 2021, qui après plus d’un an de mesures d’adaptation au contexte de la crise sanitaire (Ord. n° 2020-596, 20 mai 2020, JO 21 mai ; v. K. Lemercier et F. Mercier, Nouvelle ordonnance d’adaptation du droit des entreprises en difficulté aux conséquences de l’épidémie de covid-19, Dalloz actualité, 28 mai 2020), a été une nouvelle fois réformée par l’ordonnance n°2021-1193, en applicable de l’article 196 de la loi PACTE (loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises). Cette réforme vient transposer la directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019, dite directive « restructuration et insolvabilité » (Directive [UE] 2019/1023 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, et modifiant la directive [UE] 2017/1132, JOUE, n° L 172, 26 juin). Une reforme tellement dense qu’il faudrait bien évidement plusieurs articles pour en éclaircir tous les points.
Les avantages de la reprise d’une entreprise par les salariés
Ni le débiteur, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en redressement judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre.
On se retrouve donc dans une situation légale où les salariés ont les mêmes contraintes que tout repreneur lambda. L’atout majeur de cette forme de reprise reste principalement la connaissance de l’entreprise par les salariés. C’est ainsi que dès l’ouverture du redressement judiciaire, une offre de reprise peut être déposée par un tiers car l’entreprise est à vendre. Toute cession d’entreprise est envisagée lorsque le tribunal a désigné un administrateur judiciaire qui sera destinataire des offres de reprise et si l’administrateur pense que la cession d’entreprise est envisageable, il communiquera au greffe et aux tiers intéressés les caractéristiques de l’entreprise de manière qu’ils puissent rédiger une offre conforme.
L’offre doit bien évidement contenir la désignation précise des biens, des droits et des contrats inclus, les prévisions d’activité et de financement, le prix offert, les modalités de règlement, la qualité des apporteurs de capitaux et, le cas échéant, de leurs garants. Si l’offre propose un recours à l’emprunt, elle doit en préciser les conditions, en particulier de durée, le niveau et des perspectives d’emploi justifiés par l’activité considérée, les garanties souscrites en vue d’assurer l’exécution de l’offre, les prévisions de cession d’actifs au cours des deux années suivant la cession, la date de réalisation de la cession, la durée de chacun des engagements pris par l’auteur de l’offre.
