Pour un dirigeant d’entreprise, distinguer mandat social et contrat de travail n’est pas chose aisée. Si le choix du versement des revenus, par l’un ou l’autre des contrats, doit se faire en fonction de considérations fiscales ; la règlementation sociale des modalités d’applications d’un éventuel cumul doit aussi être prise en compte.
I. Mandat social et contrat de travail : les conditions du cumul
Le cumul du mandat social et du contrat de travail est possible. Néanmoins, pour ne pas être contesté, le contrat de travail se doit d’être réellement effectif. Ainsi, le cumul du mandat et du contrat se doit de respecter plusieurs conditions.
En premier lieu, il est important de rappeler qu’il est nécessaire d’opérer une distinction entre les fonctions de mandataire social et de salarié. C’est la condition des fonctions techniques distinctes. Si la pratique n’aide pas à effectuer la distinction, notamment au sein des petites structures, les tâches respectives se doivent d’être formellement distinguées. Pour les grandes structures, la jurisprudence est plus stricte. A titre d’exemple, les juges ont pu relever l’impossibilité de cumul pour un directeur commercial nommé président-directeur général, et dont les fonctions semblaient absorbées par son mandat social (Cass. soc. 2 juillet 1987 n° 85-40.219 (n° 2637) Boitelle c/ Sté Udrog).
En second lieu, en principe, le salarié se doit d’être subordonné à son employeur. A défaut de lien de subordination, le cumul est ainsi écarté. Il a été jugé qu’un mandataire social qui exerce ses fonctions de salarié en toute indépendance, ne peut prétendre à un emploi salarial effectif (Cass. soc. 5 juillet 1989 n° 86-18.534, Grimond c/ Assédic). De même s’il exerce ses fonctions alors qu’il dispose du monopole des connaissances nécessaires pour effectuer celles-ci (Cass. soc. 17 janvier 1989 n° 86-11.686 Leportier c/ Assédic de Basse-Normandie). Ainsi, en pratique, cela peut sembler créer une anomalie lorsque le dirigeant majoritaire est lui-même son seul et unique salarié. Et en effet, cette situation est problématique. C’est pourquoi il a été institué que le cumul d’une gérance de SARL et d’un emploi salarié est strictement interdit lorsque le gérant de la SARL est associé majoritaire de la société.
En troisième lieu, il est tout naturellement interdit de conclure un contrat de travail dans le but de frauder à la loi. Une condition d’application très large, et qui est en pratique bien souvent soulevée en cas de défaut des autres conditions. Cela peut également relever de situation de fait, il a par exemple été jugé illicite, un contrat de travail dont le but était de contourner la règle de libre révocabilité des dirigeants afin d’assurer à l’intéressé la permanence de son emploi (Cass. soc. 23 juin 1988 n° 85-46.078 (n° 2408 D), Joly c/ SA Vuillemin Services et autres).
Enfin, se pose la question la plus importante en pratique, la rémunération. En cas de cumul, il est important de bien distinguer deux rémunérations distinctes. Ce sont donc bien les fonctions de salariés qui devront représenter un salaire habituel pour ce genre de tâche, et il en va de même pour les fonctions de dirigeant. La double rémunération est néanmoins tout à fait acceptée si elle respecte ce principe de concordance avec les tâches effectuées. En outre, il a été jugé qu’une rémunération unique n’excluait pas le cumul des deux fonctions (Cass. soc. 17 février 1983 n° 82-10.564 (n°322) SA Etablissements Ciavald c/ Ciavaldini). Cela parait logique puisque le mandat social peut tout à fait être exercé à titre gratuit.
Néanmoins, si ces 4 conditions ne sont pas remplies, alors le cumul ne sera pas possible. Il faudra alors s’attendre, en cas de contrôle, à des redressements sur le sujet.
II. Les conséquences de la validité du cumul
D’une part, la validité du cumul donnera lieu à la pleine et entière exécution du contrat de travail. Le dirigeant sera donc soumis au statut de salarié et l’ensemble des règles du droit du travail lui seront donc applicables concernant la part des tâches effectuées au titre de ses fonctions de salariés. Cela implique alors d’assurer un respect dans la durée de son travail, dans les règles comptables de l’établissement de bulletins de paie ou encore sur la fixation du seuil minimum de son salaire. Cela entrainera également des contraintes logiques en pratique. A titre d’illustration, en cas de cumul des deux fonctions, un dirigeant social employeur ne pourrait prétendre à l’élection au sein du Comité Social et Economique (CSE).
D’autre part, la validité du cumul entrainera également des conséquences lors de la rupture ou la modification du contrat de travail. Si la cessation de l’un des contrats n’emporte pas d’influence notable sur la survivance du contrat restant, la société devra néanmoins prêter attention à certains points. En effet, il ne faut pas oublier que les règles applicables en matière de révocation du mandat social se feront selon les normes du droit des sociétés alors que pour les fonctions de salarié, ce seront les règles du droit du travail qui seront à respecter. Néanmoins, par principe, la jurisprudence est toujours restée claire sur le sujet de l’influence d’une révocation du mandat social sur le contrat de travail. Celle-ci ne pourra donc pas suffire, en principe, à justifier une modification du contrat pouvant être perçu comme valant acte de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Seule la modification des fonctions techniques exercées par l’intéressé en exécution de son contrat de travail pourrait éventuellement la justifier. (Cass. soc. 14 juin 2000 n° 97-45.852, Sté Coficoba courtages c/ Slupowski).
