Les due-diligence : et si prudence était mère de diligence ?

28 juin 2021

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Les due-diligence : et si prudence était mère de diligence ?

Un dicton populaire nous dit que “prudence est mère de sûretés”. Si vous souhaitez acquérir ou investir, alors ce dicton vous concerne. 

Vous ne voudriez pas vous retrouver à acquérir ou investir dans une entreprise sans avoir la certitude que cette dernière est bien ce qu’elle prétend être ? Dans ce cas, vous devrez vous intéresser aux due-diligence ou plus communément appelé, les diligences raisonnables. Il s’agit, en effet, de l’ensemble des vérifications effectuées sur une entreprise par un potentiel investisseur ou acquéreur.

En droit français, les dispositions relatives aux due diligence se trouvent dans le Décret n° n°2009-1087 du 2 septembre 2009 et dans la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin II.

I – Les Due Diligence : entre confiance et prudence

Sur quel point le potentiel acquéreur ou investisseur doit-il porter son attention ?

La due diligence financière : il s’agit de l’analyse de la situation financière de l’entreprise afin de vérifier si le prix d’acquisition n’est pas trop élevé au vu de sa santé financière, et ce, afin d’établir une base de négociation.

La due diligence commerciale et de marché : pour ce faire, il convient d’analyser le marché de l’entreprise, ses performances et la concurrence. Il faudra également étudier l’image de l’entreprise auprès des consommateurs.

La due diligence fiscale : pour éviter tout contentieux en cas de contrôles fiscaux, il convient, évidemment, de vérifier que la situation fiscale de l’entreprise est régularisée. 

La due diligence opérationnelle : cela correspond à l’analyse du cycle de production ou de fabrication, tant ses qualités que ses défauts. 

La due diligence technique : ici seront analysés les technologies et les moyens techniques utilisés, ainsi que les normes qui y sont attachées comme par exemple la norme ISO. Leur bonne application sera également étudiée.

La due diligence environnementale : l’analyse de l’impact environnemental de l’entreprise se révèle être de plus en plus inévitable. Cela concerne principalement les entreprises industrielles ayant un fort impact environnemental. 

La due diligence des ressources humaines : concernant les ressources humaines, il convient d’analyser les contrats de travail, les missions et la hiérarchie des salariés. Ce point est essentiel en particulier si l’opération en cours est une fusion-acquisition. En effet, dans ce type de procédure, des postes peuvent être supprimés, et des changements de postes opérés. 

La due diligence légale : enfin, une analyse de la situation juridique de l’entreprise (statuts, pacte d’actionnaires…) doit être effectuée. Vous devez, en effet, vous assurer des risques juridiques inhérents à l’acquisition ou à l’investissement. 

A quel moment procéder à cette vérification ?

Pour commencer, il est fréquent de voir une salle d’information appelée “data room” ouverte à l’acheteur potentiel. Cette salle permet de consulter les informations relatives à la société. Elle peut être sous format papier ou numérique. Il est également possible de voir des dirigeants de la société procéder à une présentation de celle-ci, pouvant s’accompagner d’un rapport sur la situation de la société pour les potentiels acquéreurs. 

De façon générale, la loi Sapin II du 9 décembre 2016 impose aux entreprises ces procédures avant toute entrée en relation.

Est-il possible de faire appel à des professionnels pour procéder à cette vérification ?

Il est tout à fait possible de demander à des professionnels de vous aider dans vos vérifications que ce soit un expert-comptable, un commissaire aux comptes, un professionnel du droit ou même un cabinet spécialisé. 

II – Les Due Diligence : et le secret des affaires ?

Cependant, les vérifications ont des limites. En effet, en droit des sociétés, il existe des dispositions protégeant le secret des affaires. Certaines informations peuvent être sensibles pour ces sociétés. Ainsi, les due diligences peuvent compromettre le secret des affaires. 

Pour connaître le type d’informations entrant dans cette catégorie, il existe trois critères cumulatifs :

  • Le premier est que l’information ne doit pas être connue ou aisément accessible pour les personnes familières. 
  • Ensuite, son détenteur doit avoir mis en place des mesures de protection raisonnables pour conserver l’information secrète. 
  • Enfin, l’information doit avoir valeur commerciale, effective ou potentielle, ou une forte valeur économique du fait de son caractère secret.

En tant qu’acquéreur, il y a alors une forte probabilité pour que vous ayez obtenu ce genre d’informations. Ainsi, vous serez soumis à des clauses limitatives de confidentialité et de loyauté. Vous ne pourrez donc utiliser ou divulguer ces informations, même si l’accord d’investissement ou d’acquisition n’est finalement pas conclu.

Il advient alors d’être vigilant dans vos relations commerciales. Conscient des forces et des faiblesses de son entreprise, un entrepreneur ne compromettra pas les négociations en les divulguant. Une prudence accrue est donc nécessaire dans ce type d’opération.

Pour une illustration de ces due diligence, l’arrêt de la Cour d’appel d’Angers du 11 mars 2021 est à consulter .

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