Créé par la loi du 3 janvier 1984, puis réformé par la loi du 1^er aout 2003 le congé pour création d’entreprise permet au salarié de bénéficier d’un congé non rémunéré pour créer reprendre, ou encore pour exercer des responsabilités dans une entreprise jeune et innovante. (C. trav. art. L. 3142-105 à L. 3142-124 et D. 3142-65 à D. 3142-76)

Conditions tenant au salarié

Pour pouvoir bénéficier du congé pour création d’entreprise le salarié doit disposer d’une ancienneté minimale dans l’entreprise ou dans une autre entreprise du même groupe d’au moins 24 mois, consécutifs ou non. Il doit faire sa demande via un moyen conférant date certaine, au moins 2 mois à l’avance. Le délai est identique en cas de demande de renouvellement. En effet, la durée du congé est fixée à un an, et peut être renouvelé pour une durée équivalente (C. trav. art. L. 3142-119). A ce titre, il faut que celui-ci indique la durée du congé souhaité ou la part du temps de travail qu’il souhaite réduire, puisqu’il peut demander un congé à un temps partiel ou à temps plein. Il faut également que soit mentionné l’activité de l’entreprise qu’il souhaite reprendre ou créer, ou alors qu’il indique l’entreprise qui répond aux critères de JEI.

Dans l’éventualité où le salarié souhaite refaire une demande de congé, alors qu’il en a déjà obtenu le bénéfice précédemment, il faut que s’écoule un délai de carence de 3 ans.

Conditions tenant à l’employeur

L’employeur doit informer le salarié de sa décision dans un délai de 30 jours à compter de la réception de la demande, ce délai encadre également les demandes de renouvellement. A défaut de réponse expresse de l’employeur dans le délai imparti, il est réputé avoir accepté.

L’employeur peut refuser si le salarié ne respecte pas :

• la condition d’éligibilité du dispositif (l’ancienneté) ;
• le formalisme (ex. :  délai de demande, dates, durées du congé…)

Mais il peut également refuser si l’activité de l’entreprise, pour le compte de laquelle il demande congé, concurrence directement la sienne.

Dans les entreprises de moins de trois cents salariés, l’employeur peut refuser la demande de congé ou de passage à temps partiel :

• s’il estime, après avis du CSE, que l’acceptation de la demande entrainera des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise ;
• si le salarié fait une nouvelle demande sans respecter le délai de carence de 3 ans entre sa nouvelle demande et son précédent congé pour création d’entreprise.

Les juges considèrent que doit s’analyser en un refus l’employeur qui accède à la demande de temps partiel d’un salarié en lui proposant un temps complet. Ce refus lui permettant de saisir le CPH. L’absence de motivation d’une telle réponse entrainant sa nullité, et le fait qu’aucune autre motivation n’ait été apportée dans le délai de 30 jours, la demande devait être considérée comme acceptée (Soc. 24 sept. 2008, no 06-44.939).

Le refus de l’employeur peut faire l’objet d’une contestation par le salarié devant le bureau de jugement du Conseil des prud’hommes statuant selon la procédure accélérée au fond, dans un délai de 15 jours à compter de la notification du refus. La décision est insusceptible d’appel.

L’employeur peut également proposer un report du congé dans la limite de 6 mois, sans avoir besoin de justifier sa décision.

L’employeur a également la possibilité de différer « le départ en congé du salarié lorsque ce départ aurait pour effet de porter l’effectif des salariés simultanément absents ou le nombre de jours d’absence au titre de ce congé et au titre du congé sabbatique à un niveau excessif au regard, respectivement, de l’effectif total et du nombre de jours travaillés dans l’entreprise ». (C. trav. art. 3142-114).

Ainsi, l’employeur peut reporter le congé de telle manière à ce que :

• le pourcentage des salariés simultanément absents de l’entreprise au titre du congé pour la création d’entreprise, pour l’exercice de responsabilités de direction au sein d’une entreprise répondant aux critères de jeune entreprise innovante et au titre du congé sabbatique ne dépasse pas 2 % de l’effectif de l’ entreprise, jusqu’à la date à laquelle cette condition de taux est remplie ;
• ou que le nombre de jours d’absence prévu au titre de ces congés ne dépasse pas 2 % du nombre total des jours de travail effectués dans les douze mois précédant le départ en congé. Pour permettre le départ en congé d’un salarié, cette période de 12 mois est prolongée dans la limite de 48 mois.

Il en est de même pour les demandes de passage en temps partiel, dans les entreprises d’au moins trois cents salariés, ainsi le début de la période de travail à temps partiel peut être différé par l’employeur si le pourcentage de salariés de l’entreprise passant simultanément à temps partiel au titre de ce congé ne dépasse pas 2 % de l’effectif de cette entreprise, jusqu’à la date à laquelle cette condition de taux est remplie.

La place de la négociation

L’article L. 3142-117 du Code du travail dispose que pour la mise en place du congé pour création d’entreprise il est possible de moduler certains dispositifs légaux par voie de négociation collective, parmi lesquels :

• La durée maximale du congé ou de la période de travail à temps partiel (fixée par la loi à 1 an) ;
• Le nombre de renouvellements possible de ce congé ou de cette période (fixée par la loi à un renouvellement d’une durée maximale d’un an) ;
• La condition d’ancienneté (fixée par la loi à 24 mois) ;
• Les délais dans lesquels le salarié informe l’employeur de la date à laquelle il souhaite partir en congé ou, en cas de passage à temps partiel, de la date de début de la période de travail à temps partiel et de l’amplitude de la réduction souhaitée de son temps de travail, ainsi que de la durée envisagée de ce congé ou de cette période (fixée par la loi à 2 mois) ;
• Les conditions et délais de la demande de prolongation de ce congé ou de cette période de travail à temps partiel (fixée par la loi à 2 mois) ;
• Les conditions dans lesquelles le salarié informe l’employeur de son intention de poursuivre ou de rompre son contrat de travail à l’issue de son congé ou de sa période de travail à temps partiel (fixée par la loi à 3 mois) ;
• Les plafonds ou niveaux mentionnés à l’article L. 3142-114 et, pour les entreprises d’au moins trois cents salariés, le niveau mentionné à l’article L. 3142-115 (fixée par la loi à 2%) ;
• Les conditions permettant le maintien d’un lien entre l’entreprise et le salarié pendant la durée du congé et, le cas échéant, les modalités d’accompagnement et de réadaptation professionnelle à son retour.

Le statut du salarié pendant et après le congé

Lors du congé pour création d’entreprise le contrat de travail du salarié est suspendu. Et sauf dispositions conventionnelles contraires, il ne perçoit pas de rémunération. Il peut, néanmoins, obtenir un financement via les droits dont il dispose sur son compte épargne-temps, s’ils sont suffisants. Il peut également obtenir des ressources en débloquant les droits dont il disposerait au regard du plan d’épargne d’entreprise ou de la participation aux résultats. Il peut cependant percevoir des rémunérations d’un autre contrat de travail qu’il aurait noué, sous réserve des obligations de loyauté et de non-concurrence.

A défaut de convention collective ou d’accord, le salarié peut demander à faire reporter ses congés payés annuels jusqu’au départ en congé pour création d’entreprise.

Lors de la période de congé, il ne peut prétendre à bénéficier de manière anticipée de son réemploi. A défaut d’acceptation de l’employeur, il sera donc obligé d’attendre la fin de son congé.

A l’issue du congé, dans un délai d’au moins 3 mois, le salarié doit informer l’employeur par tout moyen conférant date certaine de :

• Sa volonté d’être réemployé. Ainsi, il doit le réintégrer dans son précédent emploi ou dans un emploi similaire avec une rémunération au moins équivalente. L’employeur ne peut subordonner la réintégration à la production par le salarié d’une justification concernant les finalités de son congé. Au besoin, la réintégration pourra s’accompagner d’une réadaptation professionnelle en cas de changement de techniques ou de méthodes de travail ;
• Sa volonté de rompre son contrat de travail. Cependant, il ne se verra pas appliquer le délai de préavis, ni se verra imposer le paiement d’indemnité de rupture.