La rupture du mariage peut procéder d’une entente entre époux. Les parties s’accordent alors sur le principe et les effets du divorce, sans avoir à recourir à l’intervention du juge. On parle alors de divorce par consentement mutuel. Le législateur a prévu aux articles 229 et suivants du Code civil, un ensemble de règles qui encadre la procédure de divorce par consentement mutuel des époux.

Qu’est-ce que le divorce par consentement mutuel ?

Définition du divorce par consentement mutuel

Le divorce par consentement mutuel est une rupture du mariage qui ne produit pas d’effets contentieux entre les époux. En effet, ces derniers, assistés de leurs avocats s’accordent autour d’une convention de divorce qui règle toutes les questions relatives au divorce et à la fin des devoirs entre époux, notamment :

• la garde des enfants ;
• la liquidation du régime matrimonial ;
• et éventuellement la prestation compensatoire.

Encore appelé divorce à l’amiable, il se déroule hors des tribunaux. C’est la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, entrée en vigueur le 1er janvier 2017, dite loi de la modernisation de la justice du XXIe siècle, et dont les dispositions sont reprises aux articles 229 et suivants du Code civil, qui en fixe les conditions.

Conditions d’un divorce à l’amiable

La réforme de la justice sus évoquée prévoit pour un divorce à l’amiable, l’intervention d’un avocat et d’un notaire. En effet, en excluant le juge de la procédure du divorce, le législateur l’a remplacé par le rôle d’autres professionnels. Il est alors indiqué à l’article 229 du Code civil que : « Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention … ; Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire … ».

La séparation de corps par consentement mutuel voudrait que les parties soient d’accord sur le principe et les effets du divorce. Enfin, notons que cette forme de divorce n’est pas possible dans les six mois qui suivent le mariage.

Quelles différences avec le divorce contentieux ?

Le divorce à l’amiable et le divorce par contentieux sont les deux principaux types de divorces prévus par le législateur. La principale différence entre les deux se situe au niveau du consentement des époux.

Le consentement lors du divorce est double : Le consentement sur le principe du divorce et le consentement sur les effets du divorce.

• Consentement sur le principe : les époux sont d’accord pour divorcer.
• Consentement sur les effets : les époux sont d’accord sur les conséquences du divorce (garde des enfants, liquidation du régime matrimonial, prestation compensatoire, etc.).

Dans le cadre d’un divorce amiable ou par consentement des époux, ces derniers sont d’accord sur le principe et les effets du divorce (consentement total). Tandis que, dans le cadre d’un divorce contentieux, les époux peuvent être, soit d’accord sur le principe du divorce, et pas sur ses effets (consentement partiel), soit pas d’accord aussi bien sur le principe que sur ses effets (absence de consentement).

Comme formes de divorces contentieux prévus dans le Code civil, on peut citer :

• Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage (Art. 233 et 234) ;
• Le divorce par altération définitive du lien conjugal (art. 237 et 238) ;
• Le divorce pour faute (art. 242 à 246).

Bon à savoir :
Le consentement sur les effets du divorce entraine un consentement total (le principe étant déjà acquis). Dans ce cas, un divorce en procédure contentieuse peut alors basculer vers une procédure amiable.

Quelle procédure de divorce par consentement mutuel ?

Deux types de procédures de divorces se chevauchent pour un divorce par consentement mutuel. On distingue le divorce par consentement mutuel conventionnel et le divorce par consentement mutuel judiciaire.

Divorce par consentement mutuel conventionnel

Cette procédure de divorce est marquée par l’absence du juge et l’intervention accrue des avocats. L’article 229-1 du Code civil dispose à cet effet que lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets. Ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles.

Sont à retenir de cet article les points suivants :

• La convention de divorce : elle comporte les accords respectifs de chacun des époux sur la rupture du mariage et ses effets. Elle est rédigée par les avocats respectifs des deux époux. A noter qu’il est possible pour ceux-ci d’avoir un seul et même avocat. La convention doit en outre, à peine de nullité, contenir les mentions indiquées à l’article 229-3 du Code civil.
• Les avocats : ils ont un rôle majeur depuis l’entrée en vigueur de la loi sur la modernisation de la justice le 1er janvier 2017. Dans leur mission de représentation et d’assistance des époux, ils sont chargés de rédiger la convention, conformément aux dispositions des articles 229-3 et 1374 du Code civil. Une fois rédigées, ils déposent la convention chez le notaire.
• Le notaire : son rôle dans la procédure de divorce est de vérifier que la convention est rédigée conformément aux règles en vigueur, et de s’assurer du respect du délai de réflexion de 15 jours pour chacun des époux. L’enregistrement de la convention chez le notaire donne force exécutoire au divorce.

Conformément à l’article du 229-2 du Code civil, cette procédure ne s’applique pas lorsque :

• L’un des époux est sous un régime de protection ;
• L’enfant mineur des époux demande à être entendu par le juge.

Divorce par consentement mutuel judiciaire

Cette procédure marque l’implication du juge aux affaires familiales dans le divorce. Elle s’applique pour toutes les demandes de divorces introduites avant le 1er janvier 2017, et même après, lorsque les conditions prévues à l’article 229-2 du Code civil sont remplies.

L’article 232 du Code civil dispose : « Le juge homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. Il peut refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux. ».

En sommes, le JAF vérifie l’équilibre de la convention avant de l’homologuer et de donner force exécutoire du divorce.