La constitution d’une société repose sur un accord de volontés, les associés doivent exprimer leur volonté de s’associer. Cependant, il existe des cas où la société est créée sans que cela procède à la base d’un accord de volontés des associés, ou alors sans que ne soit remplies les formalités juridiques et légales de création d’une société. C’est le cas de la société créée de fait. Sur ce, qu’est-ce qu’une société créée de fait ? Quels sont les critères qui la caractérisent et quelles sont les conséquences implique une telle société créée de fait ?

Qu’est-ce qu’une société créée de fait ?

La société créée de fait

La société créée de fait est une société qui n’est pas née d’un acte juridique de création d’entreprise. Elle résulte d’une situation de fait où des personnes n’ont pas eu au départ la volonté de créer une société, mais se comportent comme de véritables associés. Elles partagent ainsi les bénéfices et les pertes de l’activité qu’elles exercent en commun.

Il s’agit d’une forme de société non prévue par le législateur, ni dans le Code de commerce, ni dans ce Code civil, à la différence des formes de sociétés commerciales telles que les sociétés de capitaux ou société par actions (SA – société anonyme), la société de personnes (SCS – société en commandite simple) et la SNC – société en non composée) ou encore la Sarl – société à responsabilité limitée.

La création de ce type de société procède davantage d’un constat d’une situation de fait dont les caractéristiques rappellent le fonctionnement d’une société. Il y a une totale absence de volonté de création d’une entreprise, donc il n y a pas de statuts de société, de publication d’annonce légale, de dépôt du capital social et encore moins d’immatriculation de la société au RCS (registre du commerce et des sociétés).

Différence avec la société de fait et la société en participation

La société créée de fait se distingue de la société de fait et de la société en participation.

La société de fait est une société en activité et dont les associés ont normalement voulu la constitution. Cependant, elle n’a pas été correctement formée. Dans l’accomplissement des actes constitutifs à sa création, les associés ont omis ou n’ont pas respecté certaines formalités, notamment les statuts de société, la publication d’une annonce légale ou encore l’absence de dépôt du capital social.

La société en participation est quant à elle une société reconnue. Les associés ont eu la volonté de créer une entreprise, mais ont choisi de ne pas l’immatriculer. Cette forme de société est prévue à l’article 1871 du Code civil. Toutefois, cette distinction doit être relativisée car depuis la loi du 4 janvier 1978, la société créée de fait a le même régime que celui de la société de participation (article 1873 Code civil).

Quels sont les critères de la société créée de fait ?

La société créée de fait n’a pas d’existence juridique (pas de personnalité morale). Généralement la question de ses critères ne se pose que lorsqu’il faut rapporter la preuve de son existence. Etant une société à part entière, la société créée de fait doit contenir les éléments constitutifs du contrat de société prévus à l’article 1832 du Code civil).

• Les apports

L’apport peut être effectué à tout moment de l’existence de la société créée de fait. Aucune date n’est exigée par le juge. L’apport peut prendre la forme d’un apport en nature, en numéraire ou en industrie.

• La volonté de partager les bénéfices et les pertes

C’est l’un des points sur lesquels le juge est regardant pour retenir la qualification de société créée de fait. En effet, il estime qu’une société ne peut être valablement constituée si les associés n’ont pas la volonté de partager les bénéfices et les pertes. La réalisation d’un profit suffit à satisfaire ce critère.

• L’affectio societatis

Affectio societatis ou volonté de s’associer dans un intérêt commun. C’est l’un des points capitaux pour prouver l’existence d’une société créée de fait. Le juge de la Cour de cassation estime que l’apparence globale à un groupement et son comportement suffisent à un tiers de bonne foi, à prouver l’affectio societatis (Cass., Com 8 juillet 2003).

Bon à savoir : 

La preuve de l’existence d’une société créée de fait peut se faire par tout moyen. Elle peut être apportée par un associé ou par un tiers. 

La preuve apportée par un associé se fait par les éléments constitutifs de la société (apports, affection societatis et la participation aux gains et aux pertes) permettant la répartition du boni de liquidation.

La preuve par un tiers peut être apportée par un créancier qui cherche à prouver l’existence de la société créée de fait, lui permettant de poursuivre chacun de ses associés et non seulement le débiteur initial.

Quelles sont les conséquences d’une société créée de fait ?

Conséquences quant au régime fiscal et l’opposabilité des décisions des associés.

• Quant au régime fiscal de la société créée de fait

Le régime fiscal de la société créée de fait est celui des sociétés de personnes. Lui sont imposées plus précisément les règles applicables aux sociétés en participation. Les bénéfices réalisés sont imposés pour le compte des associés. La société créée de fait peut aussi opter pour l’impôt sur les sociétés, soumettant ainsi les bénéfices au niveau de la société.

• Quant à l’opposabilité des décisions en internes et à l’égard des tiers 

Les associés sont responsables personnellement et solidairement à l’égard des tiers, pour toute décision de la société créée de fait.