Secret professionnel de l’avocat et protection des correspondances : étude d’un cadre juridique controversé – l’affaire des “fadettes” de Nicolas Sarkozy (partie 1). 
Secret professionnel de l’avocat et protection des correspondances : étude d’un cadre juridique controversé - l'affaire des "fadettes" de Nicolas Sarkozy (partie 1).

Garantie impérieuse de l’Etat de droit mais aussi contrepoids élémentaire contre les intempérances de nos institutions sur les libertés individuelles des justiciables, le secret professionnel de l’avocat est selon les résultats d’une récente étude d’opinion Ifop, une valeur fondamentale de notre société. 

Reposant sur une multitude de normes impératives : prescriptions légales pénalement sanctionnées ou règles déontologiques, tant réglementaires qu’ordinales, le secret professionnel connaît également un renfort de sa protection par la la Cour européenne des droits de l’Homme. 

Ces normes, visant à assurer l’effectivité de son exercice, sont essentielles pour permettre à l’avocat d’exercer son rôle : conseiller et construire une défense en puisant dans les confidences de son client.

Nonobstant la mesure, envisagée comme une extension des droits de la défense, cette dernière demeure clivante et ne parvient pas à faire l’unanimité. Ce qui lui a valu récemment, une certaine paupérisation de son champs d’application. Table ronde sur une querelle institutionnelle…

UN CADRE JURIDIQUE DE PRIME ABORD SOLIDE

Permettant le fonctionnement de l’institution judiciaire, et plus particulièrement, le bon déroulé de l’instruction ; le secret professionnel de l’Avocat est défini par le Conseil National des Barreaux (CNB) comme « un devoir pour tout avocat, qui en le respectant, garantit à tout citoyen l’absence d’ingérence des pouvoirs publics dans sa défense et ce quoi qu’il ait pu faire ».

In praxi, le secret professionnel de l’avocat a pour finalité la protection des correspondances entre l’avocat et son client, que le premier agisse en qualité de représentant ad litem ou en simple qualité de conseil

Bien évidemment, la portée de cet embryon du droit de la défense, est la conséquence même d’un cadre légal instauré à la suite d’un long processus législatif. En effet, le décret de l’Assemblée constituante du 9 octobre 1789, amorçait déjà la reconnaissance du droit à l’assistance par un conseil, disposant que le « citoyen décrété de prise de corps » se voyait accorder le droit de « conférer librement » avec son ou ses conseils. 

Ce premier pas concédé à la défense, sera succédé d’un second, avec l’apparition d’une obligation au secret imposée aux personnes qui en sont dépositaires par profession, parmi lesquelles les avocats. C’est dans ce cadre qu’en 1810, l’article 378 du Code pénal consacrait l’opposabilité du droit des personnes physiques de bénéficier de la confidentialité de leurs échanges. 

Postérieurement, la CEDH s’emparera de la question dans un arrêt Niemietz c. Allemagne du 16 décembre 1992. Cette dernière appréciant dans son dispositif, le secret professionnel de l’avocat comme une garantie lui permettant de mener au mieux sa mission, car assurant à ceux dont il est en charge du conseil ou de la défense, la confidentialité de leurs échanges. Dans un second arrêt André et autre c. France du 24 juillet 2008, la Cour considérera le secret professionnel comme la « base de la relation de confiance qui existe entre l’avocat » et son client mais aussi le « corollaire du droit qu’a le client d’un avocat de ne pas contribuer à sa propre incrimination ».

Aujourd’hui, l’article 2.1 du Règlement Intérieur National de la profession, fait du secret professionnel de l’avocat, une obligation déontologique d’ordre public à caractères « général, absolu et illimité dans le temps ». L’article 2.2 en fixant l’étendu. Le non-respect de cette garantie est dorénavant sanctionné par l’article 226-13 du Code pénal, faisant de la violation du secret professionnel une infraction pénale, punie d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende.

Ainsi, au vue des différentes décisions et de la contribution européenne sur la notion, le secret professionnel n’apparait pas selon le Règlement Intérieur National de la profession d’avocat comme « une faveur faite à la profession ou une sorte de passe-droit » mais comme une garantie fondamentale à la protection des clients. C’est ainsi ce qui explique la position du CNB vis-à-vis du secret, considérant l’avocat comme un « confident nécessaire du client ».

Nonobstant l’influence des institutions communautaires sur la question, et l’instauration d’un cadre légal suffisamment intelligible, le secret professionnel a récemment, en raison d’une affaire politico-financière, fait l’objet d’une remise en question, poussant les pouvoirs publics à reconduire le débat, non sans dissensions. 

L’EFFECTIVITÉ D’UN DROIT POSITIF PERTURBÉE PAR L’ACTUALITÉ JUDICIAIRE

Depuis l’affaire des « fadettes » du Parquet National Financier (PNF), mêlant l’ancien Président de la République et ancien avocat Nicolas Sarkozy, la profession d’avocat est mobilisée pour protéger le secret professionnel comme pilier de notre État de droit. 

En effet, mis en examen en 2013 pour abus de faiblesse dans l’affaire Bettencourt, le parquet reprochait à Nicolas Sarkozy, d’avoir bénéficié de la manne de la richissime milliardaire et héritière du groupe L’Oréal, Liliane Bettencourt. Et ce, en profitant de son état de santé car très âgée à l’époque. Le dossier instruit à Bordeaux, six mois après sa mise en examen, Nicolas Sarkozy a bénéficié d’un non-lieu dans cette affaire. Le juge ayant considéré à l’époque que les charges n’étaient pas suffisantes pour renvoyer l’ex-président devant un Tribunal Correctionnel. 

Mais dans le cadre de cette enquête, les agendas présidentiels de Nicolas Sarkozy ont été saisis. Ce dernier va alors introduire une demande en annulation de ladite saisie auprès de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, après validation par la Cour d’Appel de Bordeaux. La défense de l’ancien président, faisait valoir que lesdits agendas saisis, étaient soumis au même titre que Nicolas Sarkozy, à l’immunité présidentielle. Mécontent de l’instruction, l’ancien président va alors s’attarder sur l’affaire, faisant part de ses préoccupations lors de conversations téléphoniques avec son avocat, Me Thierry Herzog. Ce qu’ils ne savent pas, c’est qu’à ce moment, Nicolas Sarkozy est sur écoute pour une autre affaire : celle du financement supposé libyen de sa campagne de 2007.  

Néanmoins, le samedi 11 janvier, la défense de l’ex-président commet un acte peu commun, ayant suscité par la suite l’interrogation des enquêteurs ; l’acquisition de cartes sim prépayées et de téléphones sous une fausse identité, celle de Paul Bismuth. Cela, afin d’établir une ligne occulte entre les deux intéressés. Ainsi, la justice va soupçonner en son sein, l’existence d’une « taupe » qui les aurait informé de leur placement sur écoute. Le mercredi 5 février, sur ladite ligne téléphonique, Me Thierry Herzog évoque un éventuel service que pourrait rendre M. Sarkozy à Gilbert Azibert, haut magistrat de la Cour de cassation. Les enquêteurs vont conclure au fait que, Gilbert Azibert aurait servi d’agent traitant, pour Nicolas Sarkozy et Thierry Herzog, à l’intérieur de la Cour de cassation où se joue le pourvoi Bettencourt. En échange de ces services, Nicolas Sarkozy lui aurait donné un coup de pouce pour l’obtention d’un poste à Monaco. Mais surtout, ce qui va confirmer l’intuition des enquêteurs, c’est le changement brutal des positions qui avaient été prises par les intéressés sur ladite ligne téléphonique. Nicolas Sarkozy va dire au téléphone à Me Thierry Herzog qu’il a changé d’avis concernant le service qu’il était censé rendre à Gilbert Azibert. Ce changement d’avis brutal, va réveiller immédiatement l’esprit des enquêteurs, qui soupçonnent un jeu d’acteur de la part de l’ancien président au téléphone. Mais surtout, qui confirme leurs positions, celle d’une taupe qui aurait informé Nicolas Sakozy de sa mise sur écoute. Cela, surtout que quelques jours plus tard, Me Thierry Herzog va avoir au téléphone Gilbert Azibert, lui disant que l’intervention à Monaco a été faite par Nicolas Sarkozy, le prévenant également que ce dernier a fait mine au téléphone, de lui dire l’inverse quelques jours auparavant. 

Le lundi 30 juin, les trois intéressés sont placés en garde à vue à l’Office Anti-corruption de la Police Judiciaire, et après dix-huit heures d’interrogatoires, ils sont mis en examen pour corruption et trafic d’influence

En juin 2020, un article publié par l’hebdomadaire Le Point faisait état de ce que le PNF avait demandé la vérification de « fadettes » (factures détaillées), de plusieurs avocats, dont notamment l’actuel garde des Sceaux Éric Dupond-Moretti. Cela, dans l’objectif d’identifier la personne ayant informé l’ancien président des Républicains et son avocat, Me Thierry Herzog, qu’ils étaient sur écoute téléphonique. Cette longue épopée judiciaire s’achèvera sur le jugement desdits coprévenus, pour corruption et trafic d’influence, le 10 décembre 2021, au Tribunal Correctionnel de Paris. 

Au-delà de la comparution d’un ancien président, c’est le débat du secret professionnel entre l’avocat et son client qui est relancé par la défense, au travers des écoutes entre Nicolas Sarkozy et Me Thierry Herzog. La défense se prévalant à ce titre d’une atteinte à l’État de droit, ainsi que d’une procédure viciée, ira même jusqu’à demander la nullité de cette dernière. 

Marqué par cette affaire, l’étendu du secret professionnel de l’Avocat sera de nouveau discuté, notamment à l’Assemblée Nationale où la majorité a récemment considéré qu’il est des cas où l’intérêt public du secret professionnel doit s’effacer devant l’intérêt général.

En effet, la conjugaison de certaines normes financières anti-fraude, aux récentes annonces relatives au secret professionnel de la défense, ont créé dernièrement une certaine cacophonie institutionnelle, marquant un hiatus certain entre la Chancellerie et le CNB, mais aussi des querelles confraternelles. 

Et pour cause, le récent projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire dispose en son article 3 que : « le secret professionnel du conseil n’est pas opposable aux mesures d’enquête ou d’instruction lorsque celles-ci sont relatives aux infractions mentionnées aux articles 1741 et 1743 du code général des impôts et aux articles 421-2-2,433-1,433-2 et 435-1 à 435-10 du code pénal ainsi qu’au blanchiment de ces délits ». Pour faire simple, les mesures d’enquête ou d’instruction concernant certaines infractions, telle que la corruption en l’espèce, la fraude fiscale ou le financement d’activités terroristes, ne pourront plus se voir, en vertu de cet article, opposer le secret professionnel

Bien évidemment, cette nouvelle a suscité un vif émoi de la part de l’avocature. Le 15 novembre, le CNB réuni en assemblée générale, a même demandé au garde des Sceaux, de porter un amendement de suppression dudit article 3. Cette demande a notamment été appuyée à l’échelle nationale, par un ensemble de manifestations de la part des avocats. Le barreau de Paris ayant pour sa part, appelé à un rassemblement, devant l’Assemblée nationale ainsi que devant le Sénat, fin novembre dernier.

Les pouvoirs publics, en la personne des députés et des sénateurs, ont fini par accepter, à la suite de longues protestations, une modification du gouvernement afin de reformuler l’article qui hérissait les barreaux, demandeurs d’une suppression totale. L’alinéa de l’article jugé problématique a donc été retiré.

À mi-chemin entre l’épitoge et les sceaux, le ministre de la Justice Éric Dupond-Moretti a lancé un appel au calme, ajoutant que « personne ne pourra dire que nous avons voulu tuer le secret professionnel et que nous en serions les fossoyeurs, c’est insupportable car c’est le contraire ».

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Par Riyad Ilias BENBACHIR

Diplômé d'un Master 1 Droit Social à l'Université de Lille. DU-CS à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

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