Afin d’assurer la continuité organisationnelle de nos structures économiques, l’ordonnance n°2020-1497 du 2 décembre 2020 vient proroger et modifier l’ordonnance du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées générales et organes dirigeants. Dans sa lignée, le décret n°2020-1614 du 18 décembre 2020 la complète en modifiant divers textes aux fins d’assurer le fonctionnement de certaines instances délibératives durant la crise de la Covid-19. Revenons ensemble sur les modifications apportées.
A propos de l’organisation préalable à la tenue de l’instance délibérative
En premier lieu, l’ordonnance a étendu les conditions concernant la consultation écrite, notamment pour les organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction. Effectivement, selon l’article 4 de l’ordonnance de décembre 2020, la consultation écrite est désormais possible pour tous les membres des assemblées de groupements de droits privés, sauf pour les sociétés cotées.
Dans ce cadre, le décret du 18 décembre vient modifier l’article 3 du décret du 10 avril 2020. Désormais, dans l’hypothèse d’une consultation écrite des membres de l’assemblée, l’organe compétent pour la convoquer, à défaut son délégataire, peut décider que ses membres adresseront leur réponse par message électronique à l’adresse indiquée à cet effet dans les documents qui leur seront communiqués.
Par ailleurs, le décret précise les modalités pratiques de cette consultation s’agissant des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé, en dehors des sociétés cotées. A cet égard, est créé un article 4-1 au sein du décret du 10 avril. Celui-ci précise les conditions de forme inhérentes à la consultation (textes des décisions proposées, bulletin de réponse, documents nécessaires à l’information des membres de l’assemblée). Il est en outre nécessaire d’indiquer dans les documents précités le délai pour répondre à la consultation, lequel est fixé par l’organe compétent pour convoquer l’assemblée (ou son délégataire). Ce délai ne peut cependant être inférieur à 15 jours à compter de l’envoi aux membres des documents. De plus, les règles relatives au quorum et à la majorité demeurent celles applicables aux décisions prises en assemblée en temps normal. Enfin, les décisions prises par voie de consultation écrite sont constatées dans un procès-verbal, lequel doit contenir diverses mentions énumérées au présent article.
En second lieu, l’ordonnance étend également la convocation par courrier électronique pour les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé comme l’indique son article 1er, tandis que l’ordonnance de mars prévoyait cette convocation uniquement pour les sociétés cotées.
Le décret du 18 décembre apporte des précisions pour certaines sociétés par actions (SA, SCA, SE) ainsi que pour les assemblées des porteurs de certains types de valeurs mobilières. En effet, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée (ou son délégataire) doit désigner deux scrutateurs, parmi les dix actionnaires disposant du plus grand nombre de droits de vote à date de la convocation. Toutefois, en cas de refus ou à défaut de réponse, les scrutateurs peuvent être désignés en dehors des actionnaires (modification de l’article 8, I., 2° du décret du 10 avril 2020).
Sur le déroulement des assemblées générales
Compte tenu de l’état d’urgence sanitaire, l’ordonnance et le décret de décembre 2020 poursuivent des règles parfois plus strictes pour encadrer la participation et la délibération des assemblées générales. D’abord, l’ordonnance de 2020 prolonge l’autorisation des assemblées à huit clos. C’est donc l’article 2 de l’ordonnance qui vient resserrer les conditions sur la tenue de l’assemblée. Désormais, les assemblées à huit clos sont possibles que si les mesures restrictives en vigueur à la date font obstacle à la présence physique. De plus, la délégation peut être donnée par l’organe à toute personne, et non plus seulement au représentant légal.
A cette fin, un article 8-1 est créé au sein du décret du 10 avril. Il est désormais prévu pour les sociétés des mentions obligatoires devant figurer dans le procès-verbal. En particulier, la mention des considérations de droit et de fait qui ont fondé la décision du recours au huis clos, ainsi que les raisons pour lesquelles les membres de l’assemblée n’ont pas la possibilité d’y participer par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle et le mode de désignations des scrutateurs.
Ensuite, l’ordonnance vient assouplir le vote par correspondance. Dans son article 5, elle autorise exceptionnellement le vote par correspondance pour les groupements n’ayant pas ce mode de vote auparavant, et l’assouplit pour ceux qui l’avaient sous certaines conditions.
A cet égard, des modalités de vote par correspondance sont précisées pour les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé à l’article 4-2 du décret du 10 avril 2020. Les membres de l’assemblée doivent être informés par écrit du texte des décisions proposées, au plus tard en même temps que la convocation de l’assemblée, accompagné d’un bulletin de vote et des documents nécessaires à leur information.
L’article 5 du décret du 10 avril 2020 est également modifié et concerne les sociétés à responsabilité limitée régies par l’article R. 223-20-1 et les sociétés par action régies par l’article R. 225-61 du Code de commerce. Cet article permet à l’organe compétent (ou son délégataire) de décider que les associés ou actionnaires pourront voter par des moyens électroniques de télécommunications.
Enfin, l’ordonnance du 2 décembre 2020 se penche sur le recours à la visioconférence. Elle vient affirmer dans son article 3 que les assemblées générales peuvent être retransmises en direct même si les statuts de la société ne le prévoient pas.
Dans cette perspective, un article 8-2 est créé au sein du décret du 10 avril 2020. Il apporte des précisions sur les modalités de retransmission de l’assemblées en direct ainsi que sa rediffusion en différé. Cette retransmission ou rediffusion doit notamment intervenir en format vidéo, ou à défaut, en format audio. La société doit par ailleurs indiquer dans la convocation les conditions dans lesquelles les membres de l’assemblée peuvent assister à cette retransmission.
N. B. : la durée de prorogation des textes visés par l’ordonnance du 2 décembre (ordonnance du 25 mars) et le décret du 18 décembre (décret des 10 avril et 25 mai 2020 en son article 1) est logiquement identique. Elle est établie jusqu’au 1er avril 2021, assortie de la faculté de procéder à une ou plusieurs prorogations supplémentaires de tout ou partie de leurs dispositions par voie de décret en Conseil d’Etat jusqu’à une date butoir fixée au 31 juillet 2021.
