Le système américain est l’exemple phare dans la lutte contre la corruption avec son Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Un exemple qui a inspiré la France dans sa politique anticorruption (Loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, dites loi SAPIN II) qui se veut plus sévère afin d’agir efficacement aussi bien sur la scène internationale que nationale. 

En quoi consiste réellement le FCPA ? Comment lutte-t-il efficacement contre la corruption ? Ce dispositif est-il exclusivement dédié à la transparence de la vie publique ? Cette politique est-elle motivée par des intérêts économiques ? La mise en place par la France de la loi SAPIN II s’est-elle faite dans l’option de renforcer la régulation anticorruption, ou de contrer les agissements américains sur les entreprises françaises ?

Le FCPA : un exemple anticorruption.

Le FCPA est une loi fédérale américaine de 1977 s’inscrivant dans une politique anticorruption d’agents publics étrangers. Elle s’applique autant pour les américains que pour les étrangers ayant un lien avec les Etats-Unis lors des faits commis. La première condamnation concerne une entreprise américaine en 1995 (l’affaire Lockheed Corporation) et il faudra attendre 2006 pour qu’une entreprise étrangère soit pénalisée (US vs Statoil). L’entreprise norvégienne avait dû payer une amende de 10,5 millions de dollars après qu’un accord ait été passé avec le Département de la justice américaine (DOJ). 

Cette loi connait un succès fulgurant et a inspiré l’élaboration de la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption de 1997 des Nations-Unies. Le succès de son application est dû à l’extraterritorialité du droit américain qui lui permet d’impacter des entreprises étrangères.

L’extraterritorialité du droit américain.

L’extraterritorialité du droit constitut l’application d’une législation d’un Etat excédant sa compétence territoriale. C’est-à-dire qu’un Etat applique une de ses compétences (exécutif, législatif ou juridictionnelle) en dehors de son territoire.

En ce qui concerne l’extraterritorialité du droit américain, il faut que cela soit expressément inscrit dans la loi. En effet, les juges américains sont hostiles à une extraterritorialité du droit américain trop poussée. C’est notamment la Cour Suprême des Etats-Unis qui vient réaffirmer le principe de la “présomption contre l’extraterritorialité” dans les arrêts Morrison en 2010 (Cour suprême des Etats-Unis, 24 juin 2010, no 08-1191, Morrison et a. c/ National Australia Bank Ltd. et a.) et Kiobel en 2013 (Cour suprême des Etats-Unis du 17 avril 2013, Kiobel et al. v. Royal Dutch Petroleum Co. et al.). D’ailleurs dans l’affaire Morrison, le juge Scalia avait explicitement précisé : “Lorsqu’une loi ne donne aucune indication claire sur son application extraterritoriale, elle n’en a pas”. 

Dans le cas du FCPA, la loi comporte des dispositions sur le champ d’application de territorialité et d’extraterritorialité. En effet, on identifie trois catégories :

• les émetteurs
• les entités nationales
• les autres entreprises ou individus.

Ce n’est que les émetteurs et les entités nationales qui sont soumis au principe d’extraterritorialité du droit américain. En ce qui concerne les autres individus ou entreprises, il faut qu’elles soient présentes et qu’elles agissent sur le sol américain pour être soumises au droit américain donc cela relève d’un principe de territorialité. On a tous entendu parler de l’affaire Pierucci où il a fallut attendre que Frédéric Perucci pose un pied sur le sol américain pour que la justice américaine s’empare de lui.

Cette efficacité américaine n’est pas la bienvenue sur la scène internationale. Les Etats-Unis sont accusés d’utiliser leur droit pour en faire une “arme” dans une guerre économique face au monde.

Un standard d’anticorruption mondial critiqué.

On reproche souvent aux Américains de vouloir mener une guerre économique même à leurs alliés. L’extraterritorialité du droit américain a permis aux USA d’infliger, en une vingtaine d’années, plusieurs dizaines de milliards de dollars d’amendes alors qu’il n’y avait pas de lien avec le territoire américain. Par exemple, en 2018, la Royal Bank of Scotland avait dû régler une amende de 4,9 milliards de dollars pour “des mauvaises pratiques lors de la dernière crise financière” alors qu’elle a été déclenchée par des banques américaines. Un exemple parmi tant d’autres qui montre que les américains utilisent un système juridique doté du principe d’extraterritorialité pour agir sur d’autres territoires et ce même si cela porte atteinte à leur souveraineté.

Même s’il est vivement critiqué, le modèle américain n’en est pas moins un exemple dans la lutte anticorruption en France.

La loi Sapin II : une loi anticorruption ou contre-attaque économique.

La loi Sapin II n°2016-1691 du 9 décembre 2016 est inscrite dans une politique de lutte contre la corruption et plus particulièrement sur la scène internationale. En effet, avant c’était la corruption nationale qui était attaqué et avec la loi Sapin II, la loi française s’attaque maintenant à la corruption internationale. L’article 20 de la loi Sapin II réprime la corruption (active et passive) pour toutes personnes “chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d’une organisation internationale publique”. Cette disposition est aujourd’hui retranscrite dans les articles 435-2 et 435-4 Code pénal. Elle va aussi se doter d’une Agence française anticorruption et lui accorder des pouvoirs de sanctions.

Même si la loi Sapin II protège avant tout la vie publique de toute opacité, elle a également comme ambition de lutter contre la domination américaine et de redorer l’image de la France sur le marché internationale. La montée des poursuites en justice contre des entreprises françaises a été un élément déclencheur dans la mise en place de ce dispositif; la perte de Alstom au profit du concurrent américain General Electric en est un parfait exemple.

Cette loi laisse une marge de manœuvre pour les entreprises menacées par les Etats-Unis pour corruption en pouvant négocier une “convention judiciaire d’intérêt public” avec les autorités françaises pour éviter le procès américain. Une fois cet accord obtenu, l’entreprise ne peut plus être poursuivie pour les mêmes faits et donc il y a un abandon des poursuites étrangères. La France peut de ce fait protéger ses entreprises sur le plan pénal mais aussi économique en évitant des grandes amendes.

L’atteinte à la souveraineté des états explique pourquoi l’extraterritorialité en matière de corruption est si largement crainte et critiquée. Mais les Etats-Unis ont démontré qu’ils étaient maîtres en matière de condamnation anticorruption. Cette efficacité inclut l’aval des autres Etats, or puisque ces derniers ne protestent pas devant la puissance américaine, celle ci dispose d’un lead incontestable sur le marché internationale.