L’abus de position dominante est définit comme étant le fait pour une entreprise ou un groupe d’entreprises détenant une position dominante sur le marché d’en abuser pour “ éliminer, contraindre ses concurrents ou de les empêcher d’entrer sur le marché des concurrents, et ainsi porter préjudice directement aux acteurs du marché et indirectement aux consommateurs ”. L’abus de position dominante peut donc être seule ou collective. La position dominante collective “nécessite des liens ou facteurs de corrélation économique, que même si les entreprises ne sont pas juridiquement liées, se présentent sur un plan économique ou agissent ensemble sur un marché spécifique ” (Arrêt du Tribunal Irish Sugar, CJCE, 7 octobre 1999).
L’article 102 du TFUE peut être appliqué cumulativement avec l’article 101 du TFUE. Tel est le cas dans l’affaire Van den Bergh Foods où la Cour a condamné l’entreprise pour des pratiques anticoncurrentielles (article 101) et pour l’abus de position dominante (article 102). L’abus de position dominante suppose que soit établie la position dominante ainsi que son abus et c’est l’abus qui est interdit. Mais on ne retrouve pas de définition pour la notion de position dominante et la notion d’abus. C’est un standard jurisprudentiel qui le détermine notamment avec les décisions United Brands de 1978 et d’Hoffmann-La Roche de 1979.
L’abus de position dominante : qu’est-ce qu’une position dominante
Le Traité ne définit pas la position dominante et c’est la Cour et la Commission européenne qui viennent combler cette lacune.
On retrouve une première définition dans l’arrêt Continental Can, Commission CE, 9 décembre 1971, dans lequel les juges estiment que la position dominante existe quand les entreprises avaient “ un comportement indépendant qui les met en mesure d’agir sans tenir notablement compte des concurrents”.
Dans l’arrêt CJUE 14 février 1978, United Brands et United Brands Continental BV/Commission, le juge confirme cette approche : “ la position dominante concerne une position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause, en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs ”.
Pour apprécier le pouvoir économique de l’entreprise, il faut déterminer préalablement le marché de référence. Dans l’arrêt Hoffmann-La Roche, le juge considère que des parts de marché importantes constituent par elles-mêmes, la preuve d’une position dominante. Dans son document d’orientation de 2003, la Commission européenne rappelle bien que les parts de marché sont importantes, il faut également prendre en compte la part de marché des autres entreprises et considérer l’évolution des parts de marché des entreprises dans le temps. Dans l’arrêt AKZO, CJCE, 1991, l’entreprise est présumée en position dominante dès lors elle possède 50% des parts de marché. Quand la position dominante est établie, il faut l’existence d’un comportement abusif pour parler d’abus de position dominante.
L’abus de position dominante : la notion d’abus
L’article 102 du TFUE donne une liste de pratiques abusives mais ne définit pas la notion d’abus. Par ailleurs cette liste, comme celle de l’article 101 TFUE, n’est pas exhaustive (CJUE, 14 novembre 1996). L’arrêt Hoffmann-La Roche (CJCE, 13 février 1979) définit la notion d’abus comme étant : “Les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer les structures d’un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence.”.
Donc pour qu’il est un abus, il faut que l’entreprise soit en position dominante et c’est en effet ce qu’on retrouve dans l’article 102 du TFUE “ d’exploiter de façon abusive une position dominante ”. Il faut un lien entre la position dominante et le comportement abusif pour parler d’abus de position dominante. Pourtant, si une entreprise n’est pas en position dominante mais applique des pratiques abusives, l’article 102 du TFUE ne s’applique pas.
Pour que l’article 102 soit appliqué, il faut donc un lien entre le comportement abusif et la position dominante et selon l’arrêt Tomra, CJUE, 19 avril 2012, la cour estime que “ pour établir une violation de l’article 102 TFUE, il n’est pas nécessaire de démontrer que le comportement abusif de l’entreprise en position dominante a eu un effet anticoncurrentiel concret sur les marchés concernés, mais seulement qu’il tend à restreindre la concurrence ou qu’il est de nature à ou susceptible d’avoir un tel effet ”.
