Tout comme la société créée de fait, la société en participation occupe une place particulière. Plusieurs personnes peuvent volontairement décider de coopérer ensemble, se comporter comme associés, sans pour autant l’être.  Elle n’est pas immatriculée au RCS, n’est soumise à aucune publicité et n’a pas de personnalité morale. Finalement, elle n’existe que dans les rapports entre associés. Cette société ne serait alors qu’un contrat qui n’a pas à être révélé aux tiers. 

Quel est l’intérêt de la société en participation ? 

S’ils ont conscience d’avoir créé une société, les associés ont délibérément choisi de ne pas s’immatriculer au Registre du Commerce et des Sociétés. En ce sens, la société en participation n’a pas de personnalité morale. Dès lors, elle n’existe pas juridiquement et repose quasi exclusivement sur l’affectio societatis. 

Quel est l’intérêt alors, de créer une société en participation me dites-vous ? Son intérêt est multiple. 

D’abord, l’absence de patrimoine permet aux associés de rester propriétaires des biens qu’ils utiliseront dans la société (Article 1872 Code civil). La société en participation ne peut être en cessation de paiement (faute de patrimoine), et ne peut faire l’objet d’une procédure collective. 

De plus, l’absence de capacité juridique permettra tout simplement à la société de ne pas pouvoir faire l’objet d’une condamnation. Or, à l’inverse, elle ne pourra agir en justice également. 

La participation peut rester occulte, ou être ostensible. Les associés choisissent librement de révéler ou non la société aux tiers. Cependant, les associés peuvent également décider de rendre ostensible certaines opérations déterminées et conserver la participation occulte pour d’autres activités. 

La société en participation est donc parfaite et discrète pour quiconque souhaiterai exercer une activité avec une liberté totale. 

Comment constituer une société en participation ? 

Cette société requiert diverses conditions à sa création. 

S’agissant des conditions de fonds : 

La société en participation doit comporter à minima deux associés, personnes physique ou morale. Les associés doivent faire un apport alors même que la société n’a pas de capital. 

Par ailleurs, les participants doivent participer aux résultats de l’exploitation et ont droit à une partie des bénéfices, tout en contribuant aux pertes de la société en participation. La seule limite va résider dans l’interdiction de prévoir une clause léonine.

A noter également, que les participants occultes peuvent limiter leur contribution au montant de l’apport. 

S’agissant des conditions de formes :

Sa création est très simple puisque celle-ci ne requiert aucune formalité spécifique.  En effet, elle va bénéficier d’une large liberté contractuelle : les associés sont libres de définit l’objet, le fonctionnement et les conditions de la société en participation (sous réserve des principes fondamentaux du droit des sociétés). Aussi, elle ne nécessité ni de capital social, ni de dénomination sociale. 

Cependant, il est intéressant pour les associés de rédiger un écrit en prévention d’éventuels conflits entre associés. Cet acte permettra notamment de prévoir l’objet, le fonctionnement ou encore les conditions attenantes à la société (Article 1871 Code civil). Autrement dit, cet écrit permettra de fixer clairement les droits et obligations des associés. 

Cet écrit est d’autant plus important qu’en l’absence de précision, le régime juridique applicable à la société en participation dépendra de son objet : 

• Objet commercial : régime de la Société en nom collectif
• Objet civil : régime de la Société civile 

Malgré tous ses avantages, attention à bien prendre en compte les risques auxquels les associés s’exposent à travers cette forme de société. 

Comment vont être régis les rapports et les risques entre les associés et les tiers ?   

 Petit bémol à cette forme de société : juridiquement, c’est le gérant qui devra agir en justice à titre personnel. La société en participation n’étant pas dotée de la personnalité morale, elle ne pourra ni contracter (en amont), ni agir en justice en son nom.  

Dans la même lancée, il est nécessaire que chaque associé gérant ou non soit vigilent. En effet, le régime de la responsabilité à l’égard des tiers est in fine, très strict et largement encadré par la jurisprudence. La Cour de cassation, rappelle régulièrement que : une faute qui serait commise par le gérant d’une société en participation constitue une faute personnelle, qui engage sa responsabilité à l’égard des tiers, peu importe que cela soit détachable ou non, de l’exercice de ses fonctions. 

Attention, une distinction doit être faite selon que la société est occulte ou ostensible

• Lorsque la société en participation est occulte, les tiers traitant qu’avec le gérant et ne connaissant pas les autres participants sont occultes. Ainsi, chaque associé contracte en son nom personnel et, demeure seul engagé à l’égard des tiers (Article 1871 Code civil). 

En ce sens, le tiers ne peut agir uniquement contre l’associé avec qui il a contracté, et pas envers un autre. Les associés qui ne sont pas partis au contrat n’auront aucune marge de manœuvre possible et ne seront pas tenus pour responsable. 

• Lorsque la société est ostensible, les participants agissent en qualité d’associé au vu et su des tiers (Article 1872-1 al 2 Code civil). Chacun des associés est alors tenu à l’égard des tiers des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres (solidairement si la société est commerciale, sans solidarité si la société est civile : CCass, Com, 9 juillet 1996, BJS 1996.1052, n°382)

Si l’un des participants, par son immixtion dans la gestion a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard (Article 1872-1 al.3 Code civil), alors seul l’auteur de l’immixtion est engagé. 

Enfin, la société en participation présente de nombreux avantages pour des particuliers qui souhaiteraient s’associer dans un projet, plus particulièrement à court terme. En effet, il s’agit d’une forme de société relativement souple, permettant de répondre à des besoins spécifiques. 

Cependant, si cette activité est destinée à perdurer, il serait plus judicieux de changer de forme sociale afin de protéger les associés et tiers.