La clause de non-sollicitation est un accord par lequel une personne s’interdit d’embaucher des personnes travaillant ou ayant travaillé pour l’autre (ou les autres) signataire(s) de l’accord. Cette clause est très importante, car elle permet à une entreprise d’éviter que ses anciens salariés ne soient embauchés par des concurrents et, ce faisant, ne démarchent des clients pour une autre entreprise.
Toutefois, il est nécessaire de mettre un soin tout particulier dans la rédaction de cette clause. La Cour de cassation, par un arrêt en date du 27 mai 2021, apporte une aide précieuse aux rédacteurs de ces clauses en en précisant le régime juridique.
I – Les faits de l’espèce
En l’espèce, les sociétés Somado et Eurodis, distributeurs de fournitures bureautiques et éducatives, se sont engagés, avec d’autres distributeurs du même secteur, dont la société Buropa, à respecter une charte réglementant leurs relations. Cet accord contenait une clause « force commerciale » stipulant que les distributeurs s’engagent « à n’embaucher, sauf accord explicite dérogatoire entre les parties concernées, aucun « commercial » employé par un autre membre du groupement ou ayant été employé par un autre membre du groupement et ayant quitté celui-ci depuis moins d’un an ».
La société Buropa, a poursuivi les sociétés Somado et Eurodis, qui ont embauché des anciens commerciaux de Buropa en violation de la clause, lesquels ont donc démarché ses clients au bénéfice des sociétés les ayant embauchés.
II – Les critères de validité de la clause de non-sollicitation : un rapprochement avec la clause de non-concurrence
Pour se défaire de cette clause, les sociétés Somado et Eurodis estiment que « apportant une restriction, tant à la liberté du commerce et de l’industrie qu’à la liberté du travail, la clause par laquelle une partie s’interdit d’embaucher, directement ou indirectement, les salariés ayant été employés par une autre partie, n’est licite que dans la mesure où elle est proportionnée à la protection des intérêts légitimes de son créancier ». Il est ici fait application d’un critère connu de la clause de non-concurrence : celui de la proportionnalité. En effet, pour être valable, une clause de non-concurrence, par laquelle une personne (souvent un ancien salarié ou associé) s’empêche de faire concurrence à une autre (souvent l’ancien employeur ou associé), doit être proportionnée, c’est-à-dire qu’il doit y avoir une mise en balance entre l’atteinte portée à la liberté du commerce et de l’industrie et les intérêts légitimes du créancier (Com., 4 janvier 1994, n°92-14121). Dans le cas inverse, cette clause porte une atteinte excessive à la liberté du commerce et de l’industrie et n’est donc pas applicable, parce qu’invalide.
En ce qui concerne le cas d’espèce, la clause interdisait aux sociétés membres de ladite charte, mais aussi aux sociétés contrôlées par elles s’interdisaient d’embaucher, directement ou indirectement, les commerciaux ayant quitté l’un des membres ou les entreprises qu’ils contrôlent depuis moins d’un an. Les sociétés Somado et Eurodis affirment que cette clause est disproportionnée en ce qu’elle s’applique également aux sociétés contrôlées par les membres, donc à des secteurs sans lien avec leur propre activité.
Suivant la jurisprudence passée (Com. 11 juillet 2006, n°04-20.438), la Cour d’appel a toutefois rejeté cet argument en affirmant que la clause « ne constituait pas une clause de non-concurrence mais une clause de non-sollicitation » et que « le cadre rigoureux des clauses de non-concurrence ne trouve pas à s’appliquer ». Les juges du fond refusent alors catégoriquement d’appliquer les conditions de la clause de non-concurrence à la clause de non-sollicitation.
Renversant cette position, la Cour de cassation vise l’ancien article 1134 du code civil, de la liberté du travail et de la liberté d’entreprendre pour affirmer que « qu’une stipulation contractuelle qui porte atteinte aux dits principes n’est licite que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger compte tenu de l’objet du contrat ». Les juges livrent alors un avis tout à fait contraire à celui de la Cour d’appel en appliquant à la clause de non-sollicitation, les critères de validité de la clause de non-concurrence. En effet, les juges du droit affirment pour la première fois que le critère de proportionnalité est applicable à la clause de non-sollicitation. Plus encore, ce critère semble être étendu à toutes les clauses portant atteinte à la liberté du travail et à la liberté d’entreprendre.
III – Clause de non sollicitation : un rapprochement justifié par l’atteinte aux libertés fondamentales ?
Sans affirmer que tous les critères de validité propres à la clause de non-concurrence (limitation dans le temps et dans l’espace, proportionnalité, intérêt légitime et rémunération lorsqu’elle s’applique à un salarié) s’appliquent à la clause de non-sollicitation, les juges rejettent l’argument selon lequel les critères de validité de la première ne s’appliquent pas à la seconde. Plus encore, les juges affirment clairement que le critère de proportionnalité, critère important de la clause de non-concurrence, s’applique à la clause de non-sollicitation. Cette solution est apportée sans aucune réserve, sans limite qui permettrait de différencier le régime des deux clauses au regard de ce critère. S’il est possible d’en déduire un rapprochement entre le régime de la clause de non-concurrence et celui de la clause de non-sollicitation, il ne faut toutefois pas en déduire que ces deux clauses répondent désormais au même régime. C’est parce que ces deux clauses ont en commun de limiter la liberté d’entreprendre et de produire des effets négatifs à l’égard des salariés qu’elles sont toutes deux soumises à un contrôle de proportionnalité.
Il est donc désormais nécessaire de faire preuve de rigueur lors de la rédaction d’une telle clause. Alors qu’elle était toujours valable avant cet arrêt, il est devenu possible de l’annuler, passant d’un régime de validité (Com. 10 mai 2006, n°04-10.149) à un régime d’illicéité de principe.
