Dotées d’une originalité particulière, les multiples œuvres de l’esprit créées par l’influenceur sont aujourd’hui vitales pour susciter à nouveau le désir de consommation perdu chez les internautes consommateurs. L’influenceur devient alors auteur s’il est à l’initiative de la création du contenu, toutefois, et une fois n’est pas coutume, l’influenceur peut être accompagné lors du processus de création, ce qui n’est pas sans impact sur la titularité de l’œuvre de l’esprit.
I. L’influenceur, auteur exclusif de ses créations
L’influenceur est aussi nommé « créateur de contenus ». Et ce, à juste titre, parce qu’il est à l’initiative de la création de multiples contenus : vidéos, chansons, photographies, ou encore textes qu’il poste sur l’ensemble de ses réseaux sociaux : Youtube, Instagram, Twitter ou blogs. Ces biens incorporels sont tous issus de son imagination.
En vertu de l’article L. 112-1 du CPI, les droits d’auteur s’appliquent à toutes les œuvres de l’esprit, « quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ». C’est la consécration de la théorie de l’unité de l’art de Pouillet. Quel que soit le genre du bien intellectuel, si sa forme extériorisée est originale, l’attribution du droit d’auteur est possible. Ainsi, un sketch peut constituer une œuvre de l’esprit. Le critère de destination invite à écarter toute discrimination suivant l’usage fait de la création. Même si la destination d’une vidéo réalisée par un influenceur se veut commerciale, si elle a une forme originale, elle sera appropriée de la même façon par le droit d’auteur. L’originalité est l’un des attributs principaux de l’influenceur, en effet pour se distinguer du flux considérable d’anonymes présents sur internet, il faut faire preuve d’originalité.
Les vidéos Youtube d’un influenceur relèvent en elles-mêmes de la catégorie des œuvres audiovisuelles, à condition d’être originales. Ne peuvent bénéficier de la protection prévue par le droit d’auteur les idées publicitaires ou de thèmes de la vidéo de l’influenceur. Pour être protégée, la vidéo doit avoir dépassée le stade de l’idée et avoir été concrétisée. L’article L. 111-1 du CPI prévoit que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. » À l’origine, l’influenceur, auteur de l’ œuvre, jouit sur cette dernière de droits patrimoniaux et moraux. Lui seul bénéficie du droit d’exploitation, qui comprend notamment le droit de représentation et le droit de reproduction de l’œuvre. Ces droits disposent d’une opposabilité « erga omnes ». Toute personne qui exploitera l’œuvre sans autorisation commet dès lors une contrefaçon.
En France, les youtubeurs s’inspirent de leurs pairs américains. Youtube est un espace où l’inspiration, la reprise de concept et la contrefaçon ont des frontières parfois floues. À titre d’exemple, l’influenceur Math Podcast a été accusé de plagiat (contrefaçon). Les preuves laissent peu de place au doute : le jeune youtubeur a copié au mot près et à la gestuelle près certaines vidéos d’un youtubeur américain – Moretoki. En vertu de la Convention de Berne, les œuvres ayant pour pays d’origine l’un des états contractants, doivent bénéficier dans chacun des autres États contractants de la Convention de la même protection que celle que cet Etat accorde aux œuvres de ses propres nationaux. Les vidéos du youtubeur Moretoki bénéficient donc de la protection accordée aux œuvres audiovisuelles en France.
Il est essentiel de souligner, que les individus comme les entreprises sont en capacité d’utiliser librement les outils de partage présents sur les réseaux sociaux. En effet, l’influenceur qui accepte les conditions générales d’utilisation, approuve également le partage de certains posts. Ce qui est problématique in fine c’est l’utilisation de l’image par la marque ou l’individu qui va venir causer un préjudice à l’influenceur. Ce dernier pourra réclamer des sommes à la hauteur de son préjudice. Tel est le cas d’une entreprise qui utiliserait pour son compte les vidéos de certains influenceurs. L’entreprise Vanity Fair a enfreint les droits d’auteur d’une dizaine de youtubeurs vulgarisateurs scientifiques en copiant leurs vidéos, et en les diffusant et les monétisant sur un autre site web de partage.
Très souvent, l’influenceur n’est pas le seul à participer à la création du contenu qu’il propose.
II. Le soutien apporté à l’influenceur dans le processus de création
Afin de produire un contenu qualitatif pour sa communauté, il est très rare que l’influenceur soit le seul maillon du processus de création. La mode et la beauté sont des secteurs clés du marketing d’influence. Dans cet univers, Instagram n’est pas uniquement considéré comme un site vitrine, c’est un véritable levier pour les marques. Via des posts sous forme de photos, vidéos, de stories mais aussi d’IGTV, les influenceurs peuvent publier du contenu pour lequel ils sont généralement accompagnés de photographes.
Selon l’article L. 112-2.9 du CPI, la protection des œuvres de l’esprit bénéficie également aux œuvres photographiques, à condition que celles-ci soient caractérisées par une originalité et portent l’empreinte de la personnalité de leur auteur.
Mais qui est le photographe pour l’influenceur ? D’une part, le photographe pourra être considéré comme un simple auxiliaire technique. D’une autre part, il peut être perçu comme l’auteur de l’œuvre de l’esprit s’il conserve le choix de la luminosité, de la distance de prise de vue, de l’objectif, des filtres, des contrastes. Une photographie de portrait est originale dès lors qu’elle est le résultat de choix libres et créatifs opérés par son auteur traduisant l’expression de sa personnalité. La diffusion massive de photographies sur internet et l’accessibilité démultipliée aux moyens de photographies modernes génèrent un contentieux important en matière de photographie Les photographies banales ne seront pas reconnues comme des œuvres de l’esprit. Ainsi, n’est pas considérée comme une œuvre de l’esprit une photographie ne révélant, dans les éléments qui la composent, aucune recherche esthétique, mais constitue une simple prestation de service ne traduisant qu’un savoir-faire.
Seront considérés comme coauteurs de la photographie, l’influenceur et le photographe qui travaillent en équipe. Ils interviennent sur un pied d’égalité mus par une « communauté d’inspiration » suivant l’expression de Desbois. L’œuvre de collaboration fait l’objet d’une propriété collective. Cette indivisibilité de l’œuvre fait que la propriété va être commune. Les coauteurs doivent exercer leurs droits d’un commun accord. Les participations d’autrui au processus créatif ne sont pas sans conséquences, l’influenceur doit donc rester attentif.
De plus, la loi dispose que l’œuvre audiovisuelle sera toujours qualifiée d’œuvre de collaboration. Face à l’essor des œuvres audiovisuelles, le législateur limite la nature des collaborations pouvant permettre de prétendre à la qualité d’auteur. L’article L. 113-7 du CPI pose une présomption d’auteur pour une série de personnes : le scénariste, le dialoguiste, l’adaptateur, le compositeur et le réalisateur. Toutefois, cette liste n’est pas limitative, des personnes qui ne sont pas visées par cette liste peuvent obtenir la qualité d’auteur en apportant la preuve d’un effort créatif. Dans le cadre d’une œuvre audiovisuelle telle qu’une vidéo Youtube, il sera possible d’accorder ce statut aux monteurs de vidéo ou encore aux maquilleurs. En effet, il n’est pas rare que l’influenceur soit aidé pour la mise en scène et le montage de ses vidéos. À titre d’exemple, de nombreuses personnes ont participé à la qui fera le meilleur hit des années 2000 ? (en 3 jours) de Squeezie : réalisateur, steadicamer, chanteurs, décoratrices, danseurs, accessoiristes… Le réalisateur sera présumé coauteur, alors que certaines participations sont considérées comme uniquement techniques comme le caméraman.
