Le pacte Dutreil permet une exonération partielle de la transmission d’entreprise. Ce régime de faveur a été mis en place notamment pour faciliter les départs à la retraite, le parent donnant à ses enfants tout en s’assurant de la prise en main des fonctions de directions de ses descendants.
Ce régime de faveur mis en place par l’article 787 B du CGI, appelle le strict respect de conditions de donation. A défaut, l’exonération de 75% de la base d’imposition ne sera plus effective et des droits seront dus.
Étape 1 : l’Engagement Collectif de Conservation (ECC) de 2 ans minimum
a) La conclusion d’un ECC, les prémices du Pacte Dutreil
Tout commence par un engagement. L’engagement collectif de conservation doit être de 2 années a minima et en cours le jours de la transmission.
Avant 2019, l’ECC devait être conclu par plusieurs signataires. La création d’un Engagement Collectif Unilatéral permet la transmission par un seul souscripteur en tant qu’unique donateur. Cependant, le souscripteur est tenu d’assurer à lui seul les conditions rattachées au dispositif, peu importe qu’il soit associé majoritaire ou minoritaire.
Il faut noter que le donateur peut être une personne physique ou une personne morale tel qu’une société interposée.
Enfin, la condition de pluralité des souscripteurs de l’ECC est particulière lorsque les titres transmis sont démembrés. En ce cas de démembrement de propriété, l’engagement collectif de conservation doit être souscrit conjointement entre le l’usufruitier et le nu-propriétaire des titres. En cas de reconstitution de la pleine propriété, le départ de l’ECC est, pour le titulaire, à la date de souscription de l’engagement initial.
b) Conditions attachées au dispositif Dutreil
- Seuil minimal de détention de droits financiers et de droits de vote pour l’application du Pacte Dutreil
La détention desdits seuils diffère selon le fait que la société soit cotée ou non.
- En cas de société cotée, depuis le 1 janvier 2019, en droit commun, un seuil de 17% de droits financiers et de 34% de droits de vote sont nécessaires.
- En cas de société non-cotée, ces seuils sont de 10% de droits financiers et 20% de droits de vote.
L’appréciation desdits seuils est faite par rapport à la masse des droits de vote et dividendes attachés aux titres émis par la société. En cela, est pris en compte la fraction de détention des signataires de l’ECC, en cours au jour de la transmission des titres. Pour précision, il n’est pas exigé que les titres de la société interposées soient soumis à l’engagement collectif spécifique en cours au jour de la transmission. Toutefois, sociétés interposées et associés signataires de l’engagement sont tenus à la conservation collective de leurs titres pendant la durée de l’ECC. Autrement dit, les titres détenus par l’intermédiation d’une société non soumis à l’ECC ne peuvent pas être retenus pour l’appréciation des seuils, dans ce cas, calcul au prorata devra être effectué.
2. Exercice d’une fonction de direction au sein de la société dont les titres sont transmis
Il est nécessaire le fait d’effectuer un exercice continu et effectif par une personne, morale ou physique, signataire de l’ECC au titre du pacte Dutreil, et cela pendant toute la durée de l’ECC. Cet exercice doit être alternativement :
- D’une activité professionnelle principale, si société de personne de l’article 8 du CGI
- D’une fonction de direction (CGI, article 975, III, 1, 1), si société soumise à l’IS de plein droit ou sur option
Dans ce dernier cas, on parle de fonction de direction éligible à l’exonération d’Impôt sur la Fortune Immobilière (IFI) au titre des actifs professionnels (BOI-PAT-IFI-30-10-30-10).
Il est à noter que n’est demandé aucune condition de rémunération perçue ou de caractère principale de l’activité dans la société.
c) Une mesure de tolérance : l’Engagement de conservation Réputé Acquis (ERA)
En cas d’engagement de conservation réputé acquis (ERA), une attention est portée sur le respect des conditions de détention au jour de la transmission. Cette détention doit être au moins en continue (toujours au deçà des seuils) durant les 2 dernières années, par une même personne physique, seule ou avec son conjoint, de manière directe ou indirect. Notons toutefois que dans ce dernier cas, le délai de détention minimale de 2 année doit s’appliquer sur toute la chaine de participation.
Cette mesure de tolérance a été le fruit d’un arrêt de la Cour d’Appel de Bordeaux (CA Bordeaux, 4e chambre, 23 novembre 2021, n° 19/03868). Au titre de cet arrêt, il semblerait qu’une question doit être dite sur l’impossibilité d’exercice des fonctions de direction par le donateur lui-même. Alors que l’article 787 B, d du CGI tendait à comprendre que cela pouvait être possible, une réponse ministérielle en date du 7 mars 2017, repris dans les nouveaux commentaires de l’Administration, énonçait une position inverse concernant cette tolérance.
Étape 2 : l’Engagement Individuel de Conservation (EIC) de 4 ans minimum
Cette seconde étape du pacte Dutreil se caractérise par l’Engagement Individuel de Conservation. Celui-ci commence à courir au terme de l’ECC. Il doit être en cours au jour de la transmission, et a une durée minimale de 4 ans.
Pour précision, avec l’ERA de mutation entre vifs, l’EIC commence à la date d’enregistrement de l’acte le constatant.
L’EIC porte sur les titres transmis au jour de la donation. Il ne peut y avoir donation ou cession à titre onéreux des titres transmis si l’acquéreur ou le bénéficiaire est membre de l’ECC.
Chacun des bénéficiaires s’engagent, dans l’acte de donation, pour lui et ses ayants-causes, à conserver directement ou indirectement la participation dans la société éligible au Dutreil.
On voit, de par le délai minimal de 6 ans auquel est soumis le pacte Dutreil, que ce régime de faveur accordé par le législateur est fait pour la transmission d’un parent à ses enfants notamment.
Pour conclure, alors que le 6 avril 2021, l’Administration fiscale avait publiée en consultation publique l’ensemble de ses commentaires concernant ledit dispositif, depuis le 21 décembre 2021 sont désormais disponibles les commentaires définitifs de l’administration fiscale française sur le sujet.
