Elle est l’ennemie des abus de marché. La divulgation illicite d’informations privilégiées contreviendrait à la mise en place d’un véritable marché des services financiers, fondement de la croissance économique et de la création d’emplois dans l’Union européenne. Pour ces raisons, la lutte contre cette infraction représente un enjeu majeur.
I – La notion d’informations privilégiées
Le Règlement Européen relatif aux Abus de Marché (MAR) définit clairement ce qui est considéré comme une information privilégiée. Il envisage cette dernière comme “une information précise qui n’a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers qui leur sont liés“.
À l’issue de cette définition, deux critères sont à relever pour qualifier l’existence d’une information privilégiée : une information précise et une information “influente”. Le Règlement MAR s’en est d’ailleurs tenu à ce que désignaient ces deux aspects.
● Une information précise est celle qui contient un ensemble de circonstances ou d’un événement passé ou potentiellement futur dont il était possible de déterminer les effets sur le cours des instruments financiers ou dérivés (article 7.2 du Règlement MAR).
● Une information “influente” est celle qu’un investisseur raisonnable serait susceptible d’utiliser comme l’un des fondements de ses décisions d’investissement (article 7.4 du Règlement MAR).
Cependant, le Règlement Européen sur les Abus de Marché vient poser une limite à la caractérisation de cette divulgation illicite d’information privilégiée. En effet, il considère que cette infraction se produit “lorsqu’une personne est en possession d’une information privilégiée et divulgue cette information à une autre personne, sauf lorsque cette divulgation a lieu dans le cadre normal de l’exercice d’un travail, d’une profession ou de fonctions.“
Pour autant, cette notion de “cadre normal de l’exercice d’un travail, d’une profession ou de fonctions” énoncée par le Règlement MAR semble assez large, en ce sens qu’il appartiendra au juge d’apprécier la mesure dans laquelle la situation d’espèce face à laquelle il se trouve constitue un cadre “normal à l’exercice d’un travail, d’une profession ou de fonctions“.
À titre d’exemple, la jurisprudence avait pu admettre que la détention d’une information pour la préparation d’une offre publique d’achat ne constituait pas une information privilégiée.
En conséquence, afin de prévenir une telle infraction, le Règlement Européen relatif aux Abus de Marché à mis en œuvre certains dispositifs permettant de lutter contre la réalisation effective d’un tel événement, mais au-delà de la prévention, et à ceux qui s’y tenteraient, des sanctions pénales et administratives.
II – La mise en œuvre de mesures de lutte contre la divulgation illicite d’informations privilégiées
En terme de prévention à la divulgation illicite d’informations privilégiées, le Règlement MAR prévoit des obligations à la charge de l’émetteur. L’article 17.1 du Règlement Européen prévoit que celui-ci “veille à ce que les informations privilégiées soient rendues publiques d’une façon permettant un accès rapide et complet à ces informations ainsi qu’une évaluation correcte et rapide de celles-ci par le public […]“.
Cependant, le règlement prévoit aussi des tempéraments à cette publicité notamment lorsqu’un intérêt est susceptible de justifier de différer la publication.
Celui qui se rendrait auteur d’une divulgation illicite d’informations privilégiées en dépit des actions préventives mises en place s’expose à des sanctions. Cette infraction constitue une faute grave empêchant la transparence intégrale et adéquate du marché financier, une violation du principe d’égalité des investisseurs devant l’information, lequel est un gage à l’intégrité des marchés financiers. Dès lors, au regard des conséquences majeures que cette infraction est susceptible d’entraîner, l’auteur peut être sanctionné d’une part par le juge judiciaire, d’autre part, par l’autorité administrative compétente désignée par l’Etat sur le fondement de l’article 22 du Règlement Européen relatif aux Abus de Marchés.
En France, l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) est compétente pour assurer la régularité des marchés financiers. À ce titre, et pour parvenir à sa mission, elle dispose de pouvoirs, parmi lesquels : le pouvoir de contrôler, d’enquêter, et de sanctionner. Autrement dit, elle peut imposer des sanctions disciplinaires tel qu’un retrait d’agrément, mais encore, des sanctions pécuniaires.
À titre d’exemple, en 2019, la Commission des sanctions de l’AMF, organe compétent pour imposer des sanctions, avait sanctionné la société Biophytis à 100.000€ d’amende et son président, Stanislas Veillet à 20.000€ d’amende pour avoir manqué à leur obligation de communiquer dès que possible, au marché l’information privilégiée qu’ils disposaient, à savoir, le décalage de l’entrée en phase 2 d’études cliniques de deux médicaments candidats.
En parallèle, le juge pénal est également compétent pour sanctionner de telles infractions. Cette dualité de régime avait été confirmée par le Conseil constitutionnel le 28 juillet 1989 (n°89-260). En effet, l’article L.465-1 du Code monétaire et financier prévoit une sanction de cinq ans d’emprisonnement et de 100 millions d’euros d’amende, cette somme pouvant « être portée jusqu’au décuple du montant de l’avantage retiré du délit, sans que l’amende puisse être inférieure à cet avantage » lorsque toute personne disposant d’une information privilégiée en ayant conscience qu’elle en est une en fait usage dans les limites posées par le même article. L’article prévoit la même sanction concernant la tentative d’infraction.
C’est là l’expression d’une entorse au principe non bis in idem qui est légitimement susceptible d’éveiller les critiques, pourtant, la jurisprudence ainsi que le droit communautaire l’admette dans ce cas. Toutefois, la pratique montre que cette dualité demeure très rarement pratiquée concernant des poursuites sur les mêmes fondements.
